Opinião e Análise

Diogo Uehbe

Gilberto Mendes C. Gomes

Ademir Carvalho

Este artigo é o primeiro da série temática “TCU e controle das contratações públicas”, promovida pelo Observatório do TCU da FGV Direito SP neste mês de abril.
Neste texto inaugural, apresentamos os resultados de pesquisa realizada sobre o histórico recente da atuação da Corte de Contas na fiscalização e controle exercidos em relação aos mecanismos de (re)modelagem de grandes contratos de concessão que se encontravam em situação de grave desequilíbrio, mais especificamente (i) o instituto da relicitação, instituído pela Lei 13.448/2017, e (ii) a solução regulatória conhecida como “otimização” contratual<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, seguida do chamado “processo competitivo”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
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As principais distinções entre esses instrumentos são sintetizadas na tabela abaixo:
<table>
<tbody>
<tr>
<td width="189">Relicitação</td>
<td width="358">Otimização/Processo Competitivo</td>
</tr>
<tr>
<td width="189">Art. 13, Lei nº 13.448/2017</td>
<td width="358">Resolução nº 6.053/2024 da ANTT, Notas Técnicas nº. 5.815/2024/SUROD/ANTT, 6.360/2024/SUROD/ANTT e
7.443/2024/SUROD/ANTT</td>
</tr>
<tr>
<td width="189">Licitação de nova concessão</td>
<td width="358">Venda das ações da concessionária (M&amp;A c/ contrato de concessão otimizado)</td>
</tr>
<tr>
<td width="189">Atual concessionário/controlador não pode participar da disputa</td>
<td width="358">Controlador da concessionária pode participar da disputa ou permanecer no controle caso não haja outros interessados na aquisição das ações da concessionária com seu contrato otimizado</td>
</tr>
</tbody>
</table>
Foram identificados 37 Acórdãos de interesse, abrangendo ao todo 20 contratos, entre os quais 18 concessões de serviços públicos (11 no setor rodoviário, 3 no setor aeroportuário e 4 no setor ferroviário) e 2 obras públicas.
Entre as 18 concessões, em 5 o pedido inicial de relicitação se efetivou; em 10 houve inicialmente o pedido de relicitação, seguido de sua desistência, vindo-se a adotar, como solução final, a otimização seguida de processo competitivo; e em 3 optou-se diretamente pela otimização do contrato seguida de processo competitivo.
Em 4 dos 7 casos em que o processo competitivo já foi realizado, o então controlador foi o único interessado remanescente ou o vencedor da disputa, permanecendo com o controle da concessionária mesmo após a otimização da concessão.
A análise da amostra de Acórdãos evidencia uma interessante evolução das discussões em relação a esses mecanismos no âmbito do TCU e sua efetiva utilização (ou não) pela Administração Pública Federal. Nesse contexto, o período abrangido pela pesquisa pode ser dividido em três grandes fases, exploradas a seguir.
<h2>2019 a 2022 – Primeiras tentativas de relicitação</h2>
Iniciada nos primeiros anos após a promulgação da Lei nº 13.448/2017, essa fase abrange Acórdãos em que foram travados os primeiros debates sobre o cabimento e a viabilidade das relicitações em determinados casos concretos, especialmente como alternativa à eventual decretação da caducidade das concessões em crise.
Destaca-se, nesse período, o reconhecimento da dificuldade em se viabilizar a relicitação, em função (i) da incerteza jurídica e operacional em relação a esse instrumento, pois ainda dependente de regulamentação<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> (Acórdão 1277/2019-P) e (ii) do problema na fixação da indenização devida à concessionária pelos bens reversíveis não amortizados, especialmente em função da complexidade desse tipo de discussão, envolvendo impasses próprios de situações litigiosas (Acórdão 2924/2020-P).
<h2>2023 a 2024 – Processo competitivo como alternativa viável</h2>
Esse período foi iniciado a partir de três marcos principais:
(i) a publicação da IN-TCU 91/2022, com o início da utilização das soluções consensuais no âmbito do TCU para o saneamento de concessões gravemente desequilibradas;
(ii) a aprovação da transferência de controle acionário da Concessionária Rota do Oeste (BR-163/MT), como alternativa à caducidade, sinalizando a abertura para soluções negociadas em situações especiais (Acórdão nº 2.139/2022-P); e
(iii) a resposta a Consulta formulada pelo Ministro de Estado de Portos e Aeroportos e pelo Ministério dos Transportes em que o TCU admite a possibilidade de desistência da relicitação pela Administração para a repactuação do contrato, desde que demonstrada a vantajosidade para o interesse público (Acórdão nº 1.593/2023-P).
Diante dos impasses para a viabilização das relicitações, o TCU passou a enfrentar a discussão sobre a legalidade e a economicidade na adoção de soluções alternativas, em especial a otimização dos contratos de concessão, com sua completa remodelagem financeira, seguida do processo competitivo para aquisição das ações da respectiva concessionária.
Recorda-se que a estruturação do processo competitivo teve como paradigma o caso da concessão da BR-163/MS, e foi gestado em ambiente regulatório experimental (sandbox regulatório) promovido pela ANTT, fruto também da Solicitação de Solução Consensual (SSC) processada no âmbito da Secex Consenso a pedido da Agência, com a aprovação do TCU, que reconheceu a legalidade da solução – Acórdão 2434-P<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Também merece menção o Acórdão 1996/2024-P, proferido em SSC referente ao contrato de concessão relativa à BR-101/ES/BA, no qual o Tribunal, pela primeira vez, reconheceu que o processo competitivo seria mais vantajoso que a relicitação.
<h2>A partir de 2025 – Aprimoramento do processo competitivo</h2>
Nessa última fase, com a consolidação das soluções consensuais que envolviam a otimização dos contratos e a adoção dos processos competitivos, e respectivas chancelas do TCU, verificou-se a busca por um amadurecimento na adoção desse mecanismo, valendo citar, por exemplo, os Acórdãos nº 11/2026-P (rodovias BR-163/MT/PA e BR-230/PA), 2.206/2025-P (rodovia Régis Bittencourt), 1.495/2025-P (BR-101/RJ) e 1.260/2025-P (Aeroporto do Galeão) .
Atualmente, a Corte busca soluções para lidar com risco moral e sistêmico, especialmente em razão da reformulação ampla dos contratos de concessão e a eventual manutenção da concessionária sob o mesmo controlador, na ausência de novos interessados.
Esses riscos vêm sendo tratados a cada novo caso, em que se vislumbra, por exemplo, a necessidade de maior transparência e controle social do processo competitivo, permitindo-se inclusive que potenciais interessados possam realizar due diligence junto às concessionárias, antes da apresentação de suas propostas.
<h2>Conclusão</h2>
O instituto da relicitação em breve completará sua primeira década de existência. A experiência recente, ilustrada pela jurisprudência do TCU brevemente descrita nesse artigo, mostra que a relicitação naufragou, e não foi capaz de endereçar soluções efetivas e eficientes para concessões cuja modelagem econômico-financeira original restou frustrada.
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As agências federais, em especial a ANTT e a ANAC, desenvolveram, no plano regulatório, uma solução mais célere, eficiente e adequada às peculiaridades de cada caso concreto. E o TCU, por meio da atuação da SecexConsenso, foi agente importante na garantia de maior segurança jurídica para a otimização dos contratos e promoção dos respectivos processos competitivos, especialmente em razão da ausência de base legal específica para esses instrumentos.
É oportuno que o Congresso Nacional revisite a Lei nº 13.448/2017, de forma a aproximar o instrumento da relicitação aos processos competitivos adotados pelas Agências. Trata-se de medida que aumentaria a segurança jurídica desse mecanismo e – por que não? – diminuiria a necessidade de intervenção anômala do TCU por meio da SecexConsenso em tais situações.
*
Agradecimentos a Tainá Vieira pelo apoio no levantamento de acórdãos.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Essa medida proporciona um redesenho amplo da equação econômico-financeira do contrato, especialmente com a fixação de novos planos e cronogramas de investimentos, bem como novas estruturas tarifárias e repartição de direitos e obrigações.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> No âmbito da ANTT, esse mecanismo foi inicialmente criado via sandbox regulatório, instituído pela Resolução nº 5.999/2022, e, posteriormente, foi regulamentado em definitivo no Regulamento de Concessões Rodoviárias 4 (RCR4), aprovado pela Resolução nº 6.053, de 31 de outubro de 2024. Já no âmbito da ANAC, o processo competitivo para transferência de controle societário não está consolidado em um único “regulamento geral” como uma resolução específica, mas sim estruturado a partir de contratos de concessão, editais específicos e normas legais aplicáveis às concessões públicas.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> VÉRAS, Rafael. A regulamentação das relicitações no Brasil e o posicionamento do Tribunal de Contas da União. Disponível em: <a href="https://editoraforum.com.br/noticias/destaque/a-regulamentacao-das-relicitacoes-no-brasil-e-o-posicionamento-do-tribunal-de-contas-da-uniao/">https://editoraforum.com.br/noticias/destaque/a-regulamentacao-das-relicitacoes-no-brasil-e-o-posicionamento-do-tribunal-de-contas-da-uniao/</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> UEHBE, Diogo. O papel do TCU na otimização das concessões rodoviárias federais. Disponível em: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/o-papel-do-tcu-na-otimizacao-das-concessoes-rodoviarias-federais">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/o-papel-do-tcu-na-otimizacao-das-concessoes-rodoviarias-federais</a>

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JOTA

Decisões mostram que relicitação fracassou e que seria oportuna reavaliar Lei  13.448/17, a partir da experiência dos reguladores

Da relicitação à otimização: evolução da jurisprudência do TCU sobre concessões em crise

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