Opinião e Análise

Ana Frazão

Dez anos depois do maior acidente ambiental da história do Brasil, decisão da justiça inglesa reconheceu a responsabilidade da empresa anglo-australiana BHP<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> pela ruptura da barragem de Mariana (MG), que matou 19 pessoas e trouxe inúmeros danos ao meio ambiente e às comunidades locais, sobretudo em razão do espalhamento de material tóxico por quase 700 km, até o oceano Atlântico.
Desde o início, a BHP alegou que não poderia ser responsabilizada pelos danos, pois estes decorreriam da atividade praticada pela Samarco. Entretanto, como a própria Samarco decorria de uma joint venture entre a BHP e a Vale, a grande discussão era saber se as controladoras poderiam responder pelo dano ambiental causado diretamente pela controlada.
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Naquela oportunidade, escrevi um pequeno artigo, publicado pelo Valor, destacando que “há boas razões para sustentar que o regime de responsabilidade livremente pactuado pelos participantes da joint venture pode ser afastado em algumas hipóteses, privilegiando-se a responsabilidade conjunta daqueles que exercem a empresa comum.
Consequentemente, não deve ser aceito, sem maiores cuidados, o argumento de que as acionistas de uma joint venture não têm qualquer responsabilidade pelo dano ambiental causado por uma controlada, ainda mais se exercerem a função de controladoras”.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
Mais do que isso, alertei também que “o caso Samarco mostra claramente que, em relação às joint ventures, é imperiosa uma reflexão jurídica mais atenta, a fim de se encontrar a 'justa medida' do equacionamento entre poder e responsabilidade".
Afinal, “há que se possibilitar que tais arranjos continuem a exercer as importantes funções econômicas a que se destinam”, mas “não se pode permitir que se tornem fáceis instrumentos de exercício de poder empresarial sem as devidas responsabilidades, especialmente diante de direitos difusos tão relevantes, como é o caso do meio ambiente”.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
A recente decisão da justiça inglesa, entretanto, reconhece a responsabilidade da controladora BHP pelo acidente, mas por fundamentos outros que não a responsabilidade da controladora por atos da controlada, nos termos do regime societário.
Primeiramente, a decisão inglesa baseia-se no Direito Ambiental brasileiro e no amplo conceito de poluidor, que abrange a ideia de poluidor indireto. Por essa razão, conclui que, embora a BHP não fosse diretamente a proprietária da barragem, ela era, na condição de controladora, direta ou indiretamente responsável pela atividade poluidora, razão pela qual teria responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros em decorrência do colapso da barragem.
Em segundo lugar, a sentença inglesa baseia-se na cláusula geral de responsabilidade civil extracontratual constante do art. 186, do CC. Sob essa perspectiva, o controle da BHP sobre a Samarco, a sua assunção de responsabilidade pela análise de risco, pelo gerenciamento e controle da barragem e das operações de represamento fez surgir o dever de evitar o dano causado. Em agosto de 2014, a BHP sabia ou deveria saber dos problemas com a barragem, de forma suas ações e omissões podem ser consideradas a causa direta do colapso da barragem.
Verdade seja dita que a aplicação do art. 186 do CC, poderia até ser considerada inadequada, diante das regras específicas de responsabilidade previstas pelo Direito Societário brasileiro. Entretanto, não foi assim que entendeu a decisão inglesa.
Na verdade, a juíza expressamente afastou a responsabilidade da BHP com base nos arts. 116 e 117 da Lei das S/A, sob o fundamento de que tais previsões não impõem deveres autônomos ao controlador perante terceiros. Sob essa pespectiva, os arts. 116 e 117 deveriam ser interpretados de forma vinculada ao art. 246, razão pela qual tratariam da responsabilidade do controlador apenas diante de controladas e indiretamente de acionistas, mas não diante de terceiros.
Vale a pena reproduzir parte culminante da sua fundamentação:
“The nature of the duties imposed by Articles 116 and 117 are limited to an obligation to use controlling power for the purpose of the controlled company’s objects and social function, together with a prohibition on abuse of controlling power. The duty does not extent to an active freestanding duty on the controlling shareholder to avoid and prevent damage to the community and/or minimize risks that the company’s activities negatively impact the community".
Ao assim entender, a justiça inglesa não reconheceu que a função social da empresa, tal como prevista pelo art. 116, da LSA, cria, para o controlador, deveres de proteção também diante de terceiros ou stakeholders, tal como já defendi em obra doutrinária<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> e também em coluna recente, na qual faço uma atualização do tema<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Um dos fatores que podem ter levado a tal conclusão é o fato de que tais artigos da LSA acabam sendo interpretados no cenário brasileiro a partir de uma perspectiva contratualista, inexistindo exemplos jurisprudenciais importantes desta aplicação. Tal cenário pode ter levado à juíza a entender que, apesar da previsão legislativa, tal aplicação não encontra respaldo na prática jurisprudencial brasileira.
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De toda sorte, ao lastrear sua opinião igualmente no art. 186, do CC, entendendo que ele pode ser aplicado diretamente ao controlador, a juíza inglesa chegou a resultados próximos aos que chegaria aplicando os arts. 116 e 117 da LSA. Em outras palavras, torna-se até dispensável a discussão sobre o alcance do regime societário de responsabilidade civil do controlador caso seja possível aplicar a tais questões a regra geral do art. 186, do CC.
É por essas razões que, embora eu continue entendendo que seria o caso de aplicação do art. 116, da LSA, admito que a aplicação direta do art. 186, do CC, resolveu o problema da mesma forma que a utilização dos artigos societários específicos.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> No caso, a BHP Australia, que é a última controladora da BHP Brasil.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> <a href="https://professoraanafrazao.com.br/files/downloads/responsabilidade-de-membros-de%20joint-venture-no-desastre.pdf">https://professoraanafrazao.com.br/files/downloads/responsabilidade-de-membros-de%20joint-venture-no-desastre.pdf</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> <a href="https://professoraanafrazao.com.br/files/downloads/responsabilidade-de-membros-de%20joint-venture-no-desastre.pdf">https://professoraanafrazao.com.br/files/downloads/responsabilidade-de-membros-de%20joint-venture-no-desastre.pdf</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> FRAZÃO, Ana. Função social da empresa. Repercussões sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de S/As. Rio: Renovar, 2011.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/abuso-de-poder-de-controle-em-face-de-stakeholders">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/abuso-de-poder-de-controle-em-face-de-stakeholders</a>

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JOTA

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