Opinião e Análise

Ana Frazão

A recente aprovação, pelo Parlamento Europeu, do Digital Markets Act renovou as discussões sobre a necessidade e a adequação de uma regulação cujo objetivo é criar obrigações para as plataformas gatekeepers em prol de um ambiente competitivo mais transparente, equitativo e não discriminatório.
Diante da iniciativa europeia, muitas perguntas podem ser traçadas: (i) os gatekeepers realmente precisam de uma regulação autônoma?; (ii) não seria melhor endereçar os riscos e os eventuais danos causados pelos gatekeepers pelo Direito Antitruste?; (iii) o modelo adotado pela União Europeia realmente resolve o problema?
Para tentar avançar em direção a respostas possíveis, é preciso entender, inicialmente, o protagonismo crescente que as plataformas digitais gatekeepers passaram a ter em nossas vidas. Diante das dificuldades naturais que cidadãos, empresas e governos passaram a ter para lidar com o excesso de informação e de possibilidades de interação econômicas e não econômicas – muitas das quais requerem o elemento de confiança – as plataformas gatekeepers passaram a assumir o importante papel de conexão, matchmaking e avaliação reputacional, dentre outras importantes funções.
Se tal protagonismo gera inúmeras eficiências e benefícios para os participantes dos diversos mercados interconectados, notadamente a redução de custos de transação relativos às relações econômicas e não econômicas que se estabelecem por meio das plataformas, também geram diversos riscos e problemas concorrenciais.
Com efeito, diante da importância dos efeitos de rede, tanto os diretos como os indiretos, muitas dessas plataformas passaram a ser monopólios ou quase monopólios. Assim, os próprios efeitos de rede tornaram-se uma considerável barreira de entrada para novos agentes. Mesmo nos mercados que admitem mais de um player, o cenário tende a ser de concentração e de formação de oligopólios.
No que se refere às chamadas big techs, o seu poder agigantou-se a tal ponto que muitas delas se tornaram verdadeiros net states, já que possuem vários elementos tradicionalmente atribuídos ao estado, como um território virtual, os seus “cidadãos” usuários e também regras próprias, quando não igualmente sistemas de justiça e de adjudicação de direitos.
Tal cenário vem exigindo não apenas a ressignificação do poder econômico – cuja visão não pode mais ficar restrita à capacidade de aumentar preços, ainda mais quando se sabe que, em vários casos, tais agentes praticam “preço zero”, porque são remunerados pela extração de dados dos usuários - como também a sua interligação com outras formas de poder exercidas por tais agentes, tais como o poder político, o poder informacional e o poder de conexão<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Aliás, a própria terminologia gatekeeper remete a ideia de alguém que controla entradas e saídas e, portanto, passa a ser um gargalo essencial para todos os que precisam ou desejam ter acesso às possibilidades de conexão e interação oferecidas pelas plataformas.
Não é sem razão que várias das discussões relacionadas ao constitucionalismo digital têm nas plataformas gatekeepers o seu principal foco de preocupação. Afinal, dependendo do poder de determinada plataforma, estar fora dela – seja porque não se conseguiu nela ingressar, seja porque dela se foi expulso - pode equivaler a uma espécie de exclusão digital, com inúmeras e significativas limitações para os excluídos.
Acresce que, na maior parte dos casos, especialmente para usuários comerciais, não basta ter acesso à plataforma: as suas possibilidades de interação e realização de negócios dependem também de como são avaliados e ranqueados, assim como da forma como a plataforma lista ou prioriza os potenciais fornecedores para os consumidores finais. Em outras palavras, não basta estar na plataforma; o posicionamento do usuário comercial é fundamental.
Sob essa perspectiva, o poder acumulado por muitas plataformas gatekeepers é tanto que há muito se fala na necessidade de que tais agentes observem garantias fundamentais, como o devido processo legal e o contraditório, no que diz respeito ao acesso, à permanência e ao posicionamento dos usuários em suas redes. Afinal, a partir do momento em que passam a ter poderes equiparáveis a dos estados, é compreensível que devam ter deveres as responsabilidades semelhantes<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Logo, como já foi apontado em importantes estudos sobre o tema, o enfrentamento do tema provavelmente exigirá um pacote de medidas, que vão desde a utilização de várias legislações já existentes – como a do consumidor, a do trabalho, a antitruste, a de proteção de dados – como também a criação de regulações específicas para a atuação de tais entes.
É nesse contexto que se deve entender, portanto, o Digital Markets Act que, como já se mencionou, pretende conter o enorme poder das plataformas digitais gatekeepers, a fim de assegurar o ambiente de livre e aberta competição pelo mérito.
Veja-se que, do ponto de vista de dinâmica competitiva, a atuação das plataformas gatekeepers pode apresentar diversas projeções, com seus riscos respectivos, dentre as quais as seguintes:
<ul>
<li>Relações entre as plataformas e os usuários não comerciais (consumidores): Um dos principais focos de preocupações diz respeito ao fato de as plataformas poderem usar os dados dos consumidores para explorá-los de diversas maneiras, inclusive por meio de dark patterns e uma série de manipulações. Um dos temas centrais é a questão da discriminação de consumidores, tendo em vista que há incentivos para que esta ocorra com a finalidade exclusiva de extrair o máximo possível de cada consumidor, o que, a depender do caso, pode inclusive prejudicar consumidores mais pobres.</li>
<li>Relações das plataformas entre si: Por mais que muitas big techs reinem soberanas em vários dos seus mercados específicos, não se nega que há várias áreas de sobreposição entre as suas atuações, o que dificulta inclusive a delimitação de mercados relevantes. Não obstante, diante das barreiras à entrada, é cada vez mais difícil se pensar em novos concorrentes, razão pela qual se fala cada vez mais na importância da competição pelos mercados – ao contrário da competição nos mercados – e da necessidade de se evitar condutas como as killer acquisitions, uma vez que as empresas nascentes podem ser a única oportunidade de uma contestabilidade específica no futuro.</li>
<li>Relações entre as plataformas e usuários comerciais não concorrentes: Diante da dependência e da importância do acesso, não estar na plataforma ou não estar bem posicionado pode ser crucial para o sucesso de uma empresa ou não. Daí as grandes preocupações com os critérios pelos quais as plataformas criam tais regras e as inúmeras possibilidades de abusos e favorecimentos indevidos que podem decorrer dessa situação.</li>
<li>Relações entre as plataformas e usuários comerciais concorrentes: Para os agentes que dependem da plataforma para ter acesso aos mercados de consumo e ainda têm que concorrer com ela, que também oferta produtos ou serviços rivais, a situação fica ainda mais delicada, diante dos riscos de conflitos de interesses, auto-favorecimento e diversas outras práticas que subvertem a competição pelo mérito.</li>
</ul>
Diante desse contexto, é fácil entender as razões pelas quais o Digital Markets Act tem como foco as duas últimas hipóteses, em que se evidencia a possibilidade da plataforma de usar o seu poder de gatekeeper para direcionar o jogo competitivo de acordo com os seus interesses e controlar o ritmo da inovação.
Afinal, não há propriamente competição pelo mérito quando a plataforma pode priorizar, dentre vários dos seus usuários comerciais, alguns deles por critérios obscuros ou desconhecidos ou em razão de acordos de exclusividade ou outros mecanismos que podem restringir indevidamente a competição. Da mesma forma, é difícil falar em competição pelo mérito quando a plataforma pode priorizar os seus próprios bens e serviços sobre os ofertados pelos seus usuários comerciais, além de poder se utilizar de diversas estratégias, como o subsídio cruzado.
No primeiro caso, não seria exagero se dizer que, sob vários aspectos, as plataformas digitais gatekeepers assemelham-se a essential facilities, de forma que a possibilidade e a qualidade do acesso serão fundamentais para o sucesso dos atores que dela dependem. Daí por que há que se ter regras transparentes e minimamente equitativas para garantir o acesso e evitar favorecimentos indevidos de determinados agentes sobre os outros.
Já no segundo caso, o problema pode ser ainda mais sério, pois são múltiplas as possibilidades de se distorcer a competição pelo mérito. Afinal, nesses casos, a plataforma é simultaneamente player, dona do campo onde a competição se trava, criadora das regras do jogo e juíza do próprio jogo.
Esse é o pano de fundo para se entender a importância de uma regulação como a do Digital Markets Act, como se explorará melhor no próximo artigo.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Sobre o poder das plataformas digitais ver <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/o-poder-das-plataformas-digitais-11072017">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/o-poder-das-plataformas-digitais-11072017</a>.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Sobre o devido processo digital, ver <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/devido-processo-digital-20102021">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/devido-processo-digital-20102021</a>.

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JOTA

Justificativas para a regulação específica das plataformas digitais gatekeepers

Por que uma regulação como o Digital Markets Act?

Digital Markets Act renovou as discussões sobre uma regulação em prol de um ambiente competitivo mais transparente