Opinião e Análise

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Ana Frazão

Em sua <a href="https://valor.globo.com/politica/coluna/nao-caiam-nessa-de-novo-delacao-nao-e-uma-boa-ideia.ghtml" target="_blank" rel="noopener">coluna</a> no Valor Econômico do último dia 9 de março, cujo título é “Não caiam nessa de novo: delação não é uma boa ideia”, Bruno Carazza faz uma excelente provocação sobre os riscos da delação premiada de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Daniel%20Vorcaro">Daniel Vorcaro</a>.
Embora reconheça a grande expectativa social em torno de uma solução que pode expor as vísceras da República, o autor aponta que “é preciso conter a ansiedade e entender que, se queremos ver Vorcaro e seus asseclas pagarem o preço justo pela fraude bilionária que cometeram, assim como a extensa rede de autoridades que se deixou corromper por ele, uma delação premiada só deve ser cogitada em condições muito especiais. É o que recomenda a nossa experiência com o fracasso da Operação Lava Jato".
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
Nesse sentido, Carazza argumenta que a condição essencial para a celebração eficaz de tais acordos é que o criminoso entregue às autoridades informações que não seriam alcançadas por outros meios. Com base na experiência da Lava Jato, questiona se as delações ali celebradas foram realmente “colaborações eficazes” ou se tornaram meros meios de aliviar penas dos executivos envolvidos.
Para Carazza, “é difícil imaginar o tipo de contribuição que Vorcaro possa trazer que não seja possível alcançar com a perícia dos celulares, computadores e documentos apreendidos até agora, assim como pela análise das transações financeiras do banco e seus fundos”, ainda mais diante das demonstrações de que o banqueiro já teria dado de que não seria confiável.
Daí o risco de que uma delação, nesse contexto, seja “um sinal claro para a bandidagem no Brasil: não importa o tamanho da fraude que você cometa, se vier a ser pego, basta negociar uma delação, entregar o nome de alguns políticos, passar um tempo na cadeia e depois desfrutar do patrimônio acumulado ilegalmente em algum palácio na Itália ou ilha do Caribe". Por essa razão, o autor conclui o seu texto com a afirmação de que “o crime não pode valer a pena”.
A provocação de Carazza é bastante oportuna, uma vez que questiona os incentivos que a utilização inapropriada ou excessiva de delações premiadas ou outros tipos de colaboração entre criminosos e autoridades pode gerar.
Já tive oportunidade de tratar do tema em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/delinquencia-corporativa-deve-ser-resolvida-por-criterios-de-justica-ou-dinheiro" target="_blank" rel="noopener">coluna anterior</a>, cujo título já descreve bem as minhas preocupações: A delinquência corporativa deve ser resolvida por critérios de justiça ou dinheiro?. Procurei apontar, no âmbito dos mecanismos de solução dos ilícitos corporativos, as dificuldades decorrentes de abordagens excessivamente pragmáticas ou consequencialistas, tanto no que diz respeito aos envolvidos como no que diz respeito às sinalizações e aos incentivos para o mercado como um todo.
É claro que, no contexto daquele artigo, eu me debruçava sobre o caso específico da Perdue Pharma perante a Suprema Corte dos Estados Unidos, em que estava em jogo a possibilidade de solução do problema do ilícito corporativo mediante a disponibilização imediata de dinheiro para as vítimas. Entretanto, o ponto em comum com a possível delação de Daniel Vorcaro é a batalha entre a solução pragmática e a solução deontológica, que diz respeito aos princípios e valores que deveriam prevalecer em situações como essa.
Sob essa perspectiva, a discussão essencial que eu gostaria de trazer – e que dialoga diretamente com as preocupações de Bruno Carazza – diz respeito à própria utilização de acordos para a solução de problemas de delinquência corporativa, tema que tem sido cada vez mais debatido. A título de exemplo, vale mencionar o instigante livro Corporate Crime and Punishment: The Crisis of Underenforcement<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[1]</a>, em que o autor John Coffee Jr. aborda como, por diversos motivos, a política de acordos tem sido ineficiente para conter a delinquência corporativa nos Estados Unidos.
Segundo Coffee Jr., os acordos têm sido uma solução fácil para que empresas e sua alta administração se livrem de acusações ou tenham uma série de vantagens ou facilidades que, no fim das contas, não atribuem aos infratores as consequências de suas ações, até porque, em muitos casos, nem mesmo o reconhecimento da ilicitude ou culpa é exigido. Daí propor uma série de restrições a tais acordos, como a limitação da sua utilização aos casos de denúncia espontânea do ilícito por parte da empresa.
Como também já tive oportunidade de tratar em artigo doutrinário, a adoção desses mecanismos de cooperação no Brasil expõe o delicado conflito entre a solução utilitarista – do custo-benefício – e a solução adequada do ponto de vista da justiça, pois esta última impõe que o criminoso pague efetivamente por aquilo que fez e não se beneficie do ilícito<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Entretanto, a discussão vai além de uma oposição entre posturas consequencialistas e deontológicas. Mesmo que se adote uma visão mais pragmática, é importante lembrar que consequencialismo não diz respeito apenas a consequências econômicas de curto prazo, mas sim à avaliação de todas as possíveis consequências, incluindo as não econômicas, bem como as de médio e longo prazo.
Logo, é fundamental levar em consideração a experiência da Lava Jato e indagar, com cuidado, se e em que medida uma colaboração no caso Vorcaro não pode ter como consequências mediatas a manutenção de um sistema perverso de incentivos, por meio dos quais as companhias e os executivos se sentem à vontade para delinquir, pois sabem que sempre lhes restará a via do acordo, ocasião em que normalmente terão posições privilegiadas e poder de barganha para negociar soluções que sejam mais “amenas” e que não comprometam de forma significativa a fortuna pessoal dos envolvidos.
Consequentemente, o alerta feito por Carazza é sério e precisa fazer parte da política de colaborações entre criminosos do colarinho branco e as autoridades. Afinal, há vários estudos que mostram que, nessa seara, os incentivos são bastante perversos.
De fato, como já concluiu Eugene Soltes<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[3]</a>, nem mesmo a possibilidade e a probabilidade da aplicação de sanções resolve o problema da delinquência corporativa, diante de uma série de outros fatores – como a cultura corporativa e as práticas de mercado – que podem gerar grandes estímulos para a prática do ilícito sem que os agentes econômicos nem mesmo façam o cálculo utilitário entre as supostas vantagens da conduta indevida e os riscos envolvidos.
Entretanto, a partir do momento em que as colaborações se tornam uma solução fácil e acessível, que afasta até mesmo o risco de sofrer as responsabilidades pelos ilícitos ou pelo menos cria expectativas de grandes atenuações dessas responsabilidades, é inequívoco que isso muda a estrutura de incentivos dos agentes econômicos, criando um contexto ainda mais favorável para a delinquência.
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Daí por que seria imprescindível um grande cuidado, por parte das autoridades responsáveis, na utilização de tais instrumentos, assim como é fundamental tanto o controle – inclusive judicial – sobre a motivação de tal escolha como sobre os resultados obtidos, a fim de se poder concluir sobre a imprescindibilidade ou adequação da solução tanto no momento em que o acordo é celebrado como no momento em que ele foi cumprido e já se pode fazer uma análise retrospectiva do seu papel na solução do problema.
Diante de um tema tão complexo como a contenção dos ilícitos corporativos, é fundamental encontrar soluções que, como muito bem conclui Carazza, não criem incentivos para que o crime compense.
<hr />
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[1]</a> COFFEE JR., John C. Corporate Crime and Punishment. The Crisis of Underenforcement. Berrett-Koehler Publishers, 2020.<a href="#_ftnref4" name="_ftn4"></a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> FRAZÃO, Ana. Corrupção e Compliance: um exame da questão à luz das relações entre direito, ética e moral. Compliance, Essência e Efetividade, 2018.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[3]</a> SOLTES, Eugene. Why they do it. Insite the mind of the white-collar criminal. New York: Public Affairs,2017.

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