Opinião e Análise

Ana Frazão

Excelente caso para refletir sobre o princípio da primazia da realidade sobre a forma é a ADI 5625<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, cujo acórdão foi publicado recentemente. A ação impugnava a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13352.htm">Lei 13.352/2016</a>, também conhecida como Lei do Salão Parceiro, cujo objetivo era assegurar a validade de contratos de parceria entre trabalhadores do ramo da beleza, como cabeleireiros e manicures, e os respectivos salões.
O voto vencido do relator, <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/edson-fachin">ministro Edson Fachin</a>, adverte para o fato de que já seria estranha a pretensão da lei de afastar o vínculo trabalhista em situação na qual somente o exame do caso concreto poderia fazê-lo:
<blockquote class="jota-article__citation">“A legislação infraconstitucional que tenha por intenção afastar a existência do vínculo de emprego tem contra si elevado ônus argumentativo, devendo necessariamente se fundar, a um só tempo, em interesse público e motivo social relevante.</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">(...)</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">Somente da análise do caso concreto é possível identificar-se a presença ou não dos elementos fático-jurídicos constitutivos da relação empregatícia, concernindo à Justiça Trabalhista apreciá-lo e, na hipótese de conjugados estes elementos, considerar existente o vínculo de emprego. Uma vez que a Lei 13.352/2016 tem por finalidade pacificar entendimento quanto às hipóteses de inexistência de relações empregatícias no ramo do embelezamento, há que se demonstrar a reiteração de práticas que estariam a fulminar a garantia constitucional da segurança jurídica".</blockquote>
Considerando que uma lei com esse propósito cria dificuldades para a constatação do vínculo trabalhista mesmo quando os seus elementos constitutivos estejam presentes, a advertência da corrente majoritária, no sentido de que “a higidez do contrato é condicionada à conformidade com os fatos, de modo que é nulo instrumento com elementos caracterizadores de relação de emprego”, pode ser de pouca eficácia prática ou mesmo inócua.
Como bem explicou o ministro Fachin em seu voto vencido, a lei impugnada nem mesmo determina que a parceria apenas seria possível quando inexista a subordinação característica ao vínculo de emprego. Daí a clara criação de incentivo para a burla da legislação trabalhista:
<blockquote class="jota-article__citation">“A lei ora contestada não requisita que o ato contratual reúna elementos próprios a determinar a autonomia e a ausência de subordinação jurídica do trabalhador, nem tampouco comina percentual da cotaparte que afaste a caracterização da relação de emprego ou exclua sua inferioridade econômica. Porque os dispositivos vergastados incidem sobre relações caracterizadas pela subordinação jurídica e econômica, com possibilidade de existência de vários dos critérios indicadores da presença da relação de emprego, a Lei 13.352/2016 nada mais faz que conferir, mediante instrumento formal de contratação, roupagem de autonomia ao trabalho subordinado, com exclusão dos direitos trabalhistas fundamentais incidentes da relação de emprego".</blockquote>
Consequentemente, é acertada a conclusão do ministro Edson Fachin, no sentido de que a lei esvazia “o conteúdo constante das normas pela Constituição da República consagradas de que decorrem a presunção e a prevalência em favor do vínculo empregatício” e que “entender de forma diversa é facilitar o mascaramento do vínculo de emprego, com ônus ao trabalhador de descortiná-la, implicando clara ofensa à salvaguarda outorgada pela Constituição da República à relação de emprego".
As mesmas preocupações foram apontadas pela <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/rosa-weber">ministra Rosa Weber</a>, que acompanhou o voto de Fachin, sob o fundamento de que a lei impugnada fomentava a fraude à legislação trabalhista.
Não obstante, a lei foi considerada constitucional pela maioria do tribunal por uma série de fundamentos que, com a ressalva do devido respeito, são bastante problemáticos do ponto de vista da primazia da realidade sobre a forma, como procurarei demonstrar a seguir:
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<tbody>
<tr>
<td width="226">Argumento da corrente majoritária</td>
<td width="340">Contraponto</td>
</tr>
<tr>
<td width="226">Modelos alternativos de trabalho têm surgido que não se subsumem à legislação trabalhista</td>
<td width="340">Exatamente por ser uma legislação voltada à primazia da realidade, a legislação trabalhista já conta com meios para identificar a subordinação mesmo em novos modelos de trabalho. Assim, a lei sob exame, longe de priorizar a realidade, acaba criando dificuldades ou mesmo impossibilitando o reconhecimento do vínculo trabalhista, mesmo quando estejam presentes os seus pressupostos materiais.</td>
</tr>
<tr>
<td width="226">As relações entre profissionais da beleza e os salões nem sempre são de natureza trabalhista</td>
<td width="340">Tal argumento não justifica a necessidade, a adequação e a razoabilidade de uma lei que aprioristicamente afasta o vínculo trabalhista, ainda mais diante da assimetria entre as partes.</td>
</tr>
<tr>
<td width="226">Eventuais fraudes e simulações podem ser contornadas pelo Judiciário</td>
<td width="340">Como bem apontaram os votos-vencidos, a lei cria incentivos para que a fraude seja a regra, razão pela qual é inadequado imaginar que todos esses problemas sejam resolvidos de forma ex post por um Judiciário lento e cada vez mais abarrotado de processos.</td>
</tr>
<tr>
<td width="226">Os próprios trabalhadores preferem não ser empregados</td>
<td width="340">Além de serem discutíveis as evidências dessa afirmação, os trabalhadores nem sempre têm a exata dimensão das consequências jurídicas e econômicas desse tipo de escolha. Acresce que a legislação trabalhista tem um núcleo duro indisponível exatamente para evitar flexibilizações da proteção que considera mínima.</td>
</tr>
<tr>
<td width="226">A legislação teve por objetivo formalizar relações até então informais</td>
<td width="340">Se uma das razões da informalidade era o descumprimento maciço da legislação trabalhista pelos salões, não faz sentido que a lei queira chancelar e regularizar o ilícito.</td>
</tr>
<tr>
<td width="226">Trabalhadores parceiros teriam maior remuneração e até maior dignidade</td>
<td width="340">Além de não haver qualquer comprovação empírica de tal afirmação, ela se choca com fundamento do ministro Fux no sentido de que uma das finalidades do novo arranjo contratual é precisamente reduzir custos de transação para os salões, ou seja, pagar menos para o mesmo trabalho.</td>
</tr>
<tr>
<td width="226">Não é só o trabalho subordinado que é digno</td>
<td width="340">Pouco importa que existam outras formas de trabalho dignas; o que está em jogo é a prevalência do vínculo trabalhista quando presentes seus elementos constitutivos. Acresce que há várias evidências que associam esses novos arranjos de trabalho à precarização e à perda de direitos e segurança por parte dos trabalhadores.</td>
</tr>
<tr>
<td width="226">O vínculo empregatício tradicional, apesar de oferecer maior segurança ao trabalhador, não coincide com parte considerável das oportunidades de trabalho atualmente oferecidas</td>
<td width="340">Uma das razões da criação da legislação trabalhista foi o reconhecimento de que a proteção do trabalho não pode depender apenas da oferta de trabalho, até porque esta tende a priorizar apenas o aspecto do custo. Tal entendimento implica um retorno ao retrógrado pensamento dominante do século 19, sujeitando o trabalhador aos interesses exclusivos dos contratantes.</td>
</tr>
<tr>
<td width="226">A parceria geraria maior eficiência</td>
<td width="340">Argumentos genéricos de eficiência, sem maiores especificações, são sempre problemáticos. Por outro lado, as noções de eficiência mais tradicionais (como Kaldor-Hicks) são indiferentes a quem perde e a quem ganha, de forma que podem propiciar ganhos exclusivos para os salões em detrimento dos trabalhadores.</td>
</tr>
<tr>
<td width="226">A parceria diminui custos de transação</td>
<td width="340">A rigor, o custo do trabalho não é nem mesmo custo de transação, mas sim elemento estrutural do mecanismo de preços do mercado de trabalho. Entretanto, ainda que assim o fosse, a proteção do trabalho e o princípio da primazia da realidade não podem ser reduzidos apenas à dimensão econômica. Direitos são custos, mas não podem ser reduzidos a custos, argumento que, se levado ao extremo, poderia ser utilizado para desconsiderar todos e quaisquer direitos, incluindo os constitucionais.</td>
</tr>
<tr>
<td width="226">A parceria estimula a criação de mais postos de trabalho e a manutenção dos já existentes</td>
<td width="340">Além da inexistência de lastro empírico nesse sentido, já que cada vez mais há relevantes evidências de que a proteção ao trabalho não é incompatível com o aumento da demanda por trabalho, esse tipo de argumento gera um perigoso impasse: de que adianta aumentos de trabalho sem as proteções constitucionais mínimas e mediante a burla do princípio da primazia da realidade?</td>
</tr>
</tbody>
</table>
Sobre os argumentos econômicos, impressiona também como alguns votos se utilizam de fundamentos superficiais e questionáveis como se fossem óbvios e incontroversos, tais como os de que a proteção do trabalhador – no caso, o reconhecimento do vínculo de emprego – teria como consequências o desincentivo ao empreendedorismo no setor e o aumento do desemprego perante os profissionais de embelezamento.
Como já tive a oportunidade de demonstrar em diversas colunas<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, essa compreensão simplista dos mercados de trabalho é hoje questionada por diversas evidências empíricas em sentido contrário, inclusive as que decorrem de estudos no sentido de que o aumento do salário mínimo não apenas não reduz a oferta de emprego, como apresenta importante efeito multiplicador, aumentando a demanda e estimulando o crescimento econômico.
Assim, tudo leva a crer que, com base em argumentos pouco robustos, inclusive do ponto de vista econômico, o STF acabou negligenciando o princípio da primazia sobre a realidade em hipótese que certamente exigiria uma maior atenção por parte do tribunal.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> ADI 5625, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059  DIVULG 28-03-2022  PUBLIC 29-03-2022)
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> FRAZÃO, Ana. Jota. Diálogo entre Direito e Economia. Efeitos do aumento do salário mínimo e a necessidade de se evitar conclusões apressadas; FRAZÃO, Ana. Jota. Desregulação do mercado de trabalho e suas consequências. Série.

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JOTA

Análise dos fundamentos adotados no julgamento da constitucionalidade da Lei do Salão Parceiro

O STF diante do princípio da primazia da realidade sobre a forma

Análise dos fundamentos adotados no julgamento da constitucionalidade da Lei do Salão Parceiro pelo STF