Opinião e Análise

Ana Frazão

Na <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/voce-nao-pode-terceirizar-responsabilidades-11052022">coluna passada</a>, ao tratar da impossibilidade de terceirização de responsabilidades, adiantei o quanto o princípio do equilíbrio entre poder e responsabilidade precisa ser interpretado à luz do princípio da primazia da realidade sobre a forma, sem o qual os agentes econômicos podem convenientemente afastar a regulação obrigatória a partir de arranjos formais que se distanciam da realidade.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/stf">STF</a>) foi provocado a se manifestar sobre o assunto em pelo menos duas importantes oportunidades: duas ações diretas de inconstitucionalidade que impugnavam alterações legislativas que eram consideradas, pelos autores das ações, como formas de burla à legislação trabalhista, priorizando o aspecto formal da relação jurídica em detrimento do aspecto substancial.
Na primeira delas, a <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2559843">ADI 3.961</a>, julgada em 15 de abril de 2020, o STF analisou a constitucionalidade da Lei 11.442/2007, que regulamentou a contratação de transportadores autônomos de carga por proprietários de carga e por empresas transportadoras de carga, afastando aprioristicamente a relação de emprego. A ação direta de inconstitucionalidade foi julgada juntamente com ação declaratória de constitucionalidade que apresentava o pedido oposto. A posição majoritária do tribunal foi a da constitucionalidade da lei, como se observa pelo                      trecho principal da ementa<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>:
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 150px;">“(…)</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 150px;">2. É legítima a terceirização das atividades-fim de uma empresa. Como já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição não impõe uma única forma de estruturar a produção. Ao contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais dentro do marco vigente (CF/1988, art. 170). A proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego (CF/1988, art. 7º). (…)”</blockquote>
É importante destacar, desde logo, que a questão fundamental nunca foi a da impossibilidade de outras formas de trabalho que não o subordinado e muito menos a possibilidade em si de terceirização da referida atividade, ainda mais diante do julgamento anterior do STF que autorizou a terceirização de qualquer tipo de atividade.
O grande problema, muito bem identificado pelo voto vencido do ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/edson-fachin">Edson Fachin</a>, era o de que a lei pretendeu, na verdade, colocar uma “camisa de força” na realidade, determinando aprioristicamente que a relação dos transportadores autônomos com as respectivas empresas seria sempre de natureza comercial.
Vale ressaltar o trecho do voto do ministro Fachin em que ele mostra claramente que o objetivo da lei foi o de vedar aprioristicamente o reconhecimento do vínculo empregatício:
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 150px;">“Importante aqui dar destaque ao texto literal da norma que se está a analisar: “As relações decorrentes do contrato de transporte de cargas de que trata o art. 4º desta Lei são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego.”(art. 5º, caput, da Lei nº 11.442/2007).</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 150px;">Da leitura do texto normativo é possível extrair-se comando legislativo inequívoco o qual confere às relações que se estabelecem no contexto por ela regulado uma vedação expressa de que se reconheçam vínculos empregatícios e direitos consectários dessa relação.</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 150px;">Sendo assim, a questão constitucional em debate deve ser solucionada tendo como vetor hermenêutico o princípio da primazia da realidade, ou seja, a compreensão de que todas as partes de uma relação contratual devem agir com boa fé, em direção à confiança recíproca e igualdade substancial, no que tange aos seus direitos e deveres nessa relação. Em última análise, o princípio da primazia da realidade impõe compromisso e vontade de respeitar a Constituição e, mais especificamente, os direitos fundamentais por ela reconhecidos.</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 150px;">(…)</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 150px;">O comando legal ora impugnado, que, se permanecer hígido no ordenamento jurídico, norteará a subsunção a ser levada a cabo pelo magistrado competente, conduzirá a conclusão sempre no sentido da caracterização, ainda que por mera ficção legal, de relação comercial, o que não pode ser admitido.” (grifos nossos)</blockquote>
No mesmo sentido, o voto vencido da ministra <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/rosa-weber">Rosa Weber</a> apontou que a norma autorizava ao juiz desconsiderar a realidade em prol da prévia qualificação legal do fato:
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 150px;">“Na esteira da compreensão externada no voto do Ministro Edson Fachin, o cerne da questão constitucional objeto de controle concentrado situa-se na constitucionalidade da predeterminação da natureza autônoma da relação jurídica da prestação de serviços pelo texto da norma impugnada de forma desvinculada dos elementos da realidade social, dos dados reais do caso concreto e, a partir dessa formatação apriorística, não somente fixar a competência jurisdicional e o prazo prescricional, mas também estabelecer legalidade da terceirização. Os paradigmas de controle são os arts. 1º, IV, 7º, 5º, XIII, 114, I, e 170 da Constituição Federal.</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 150px;">(…)</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 150px;">Nesse sentido, diversamente do Ministro Relator, entendo que a Lei 11.442/2007 também tangencia o conteúdo material da relação entre a empresa transportadora de cargas e o motorista empregado, no que fomenta a fraude à legislação trabalhista, furtando-lhe direitos fundamentais individuais e coletivos, suprimida a possibilidade de configuração do vínculo de emprego, mesmo que presentes os seus elementos na concretude da realidade da prestação dos serviços.</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 150px;">(...)</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 150px;">Nesse contexto, a questão constitucional objeto do controle concentrado, atinente à definição dos contornos das categorias do trabalho autônomo e do trabalho subordinado, observada a matriz constitucional humanista de proteção da dignidade da pessoa humana, submete-se ao princípio da primazia da realidade. Emerge essencialmente no jogo do poder de direção do contratante concretamente manifestado na execução diária do contrato pelo trabalhador, a ser analisado em cada caso.” (grifos nossos)</blockquote>
O que se pode observar é que há boas razões para se entender que a posição majoritária não observou o princípio da realidade sobre a forma. A pretexto de defender que a terceirização é possível, o STF acabou chancelando a necessária natureza comercial da relação, ainda que os elementos fáticos do caso concreto apontem para a efetiva relação de emprego.
Verdade seja dita que, em esclarecimento superveniente, o ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/luis-roberto-barroso">Luís Roberto Barroso</a> procurou sustentar que, sob o seu ponto de vista, não haveria propriamente uma divergência entre ele e o ministro Fachin, porque o seu voto se restringia ao transportador autônomo de carga, ou seja, aquele que é proprietário ou coproprietário do caminhão, entendendo que, nessa hipótese, o motorista seria “dono do seu negócio”.
A grande questão é saber se a mera propriedade do veículo é o critério adequado para diferenciar relações comerciais de relações de emprego. Afinal, como bem colocou a ministra Rosa Weber, o reconhecimento da subordinação decorre do exame concreto do jogo do poder. Se a propriedade ou titularidade do veículo é um elemento importante para esta avaliação, certamente não é o único a ser considerado.
Sob vários ângulos, a propriedade ou titularidade do veículo pelo trabalhador — raciocínio que pode ser ampliado para as demais hipóteses em que os trabalhadores são obrigados a terem as ferramentas de trabalho — não apenas não afasta a subordinação, como pode ser evidência da precarização ainda maior do trabalho subordinado. Em situações assim, as empresas podem estar exigindo e controlando os seus trabalhadores pela lógica da subordinação sem nem mesmo atenderem à contrapartida usual deste tipo de relação, que é a de oferecer as ferramentas de trabalho.
Aliás, esta tem sido exatamente uma das grandes críticas a novas modalidades de trabalho, que mantêm totalmente o poder diretivo do “tomador” dos serviços enquanto nada asseguram ao trabalhador, que fica desprovido até mesmo das ferramentas de trabalho e precisa providenciá-las por conta e risco próprios. Em outras palavras, o contratante dos serviços fica no “melhor dos mundos”, pois pode exercer o poder diretivo inerente ao vínculo empregatício sem nenhuma responsabilidade ou contrapartida.
O que precisa ficar claro é que a verificação da subordinação é uma análise essencialmente de poder, que, exatamente por isso, precisa ser atenta à realidade. Sempre que a discussão se desvia para critérios formais — como o da titularidade ou não sobre o caminhão ou sobre as ferramentas de trabalho — abre-se importante espaço para a degradação do princípio da primazia da realidade, com todas as consequências nefastas daí resultantes.
São essas as razões pelas quais ainda há muito a evoluir no tocante ao princípio da primazia da realidade sobre a forma. A posição majoritária do STF que foi objeto de análise não contempla uma série de preocupações que são inerentes ao princípio, inclusive os incentivos a fraudes e simulações decorrentes de uma legislação que, de forma apriorística e independente do exame dos fatos concretos, pré-define a natureza jurídica de uma relação econômica.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> (ADI 3961, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140  DIVULG 04-06-2020  PUBLIC 05-06-2020)

truck

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Algumas reflexões a partir do julgamento da ADI 3961 pelo STF

O princípio da primazia da realidade sobre a forma

Algumas reflexões a partir do julgamento da ADI 3961, quando o STF analisou a constitucionalidade da Lei 11.442/2007