Opinião e Análise

Ana Frazão

A recente decisão do DPDC - Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor da Secretaria Nacional de Relações de Consumo do Ministério da Justiça, que multou a empresa Decolar em sete milhões e meio de reais, chamou a atenção para a questão da discriminação de consumidores pelo critério geográfico, seja para efeitos da diferenciação dos preços de acomodações (geo pricing), seja para efeitos da negativa de oferta de vagas (geo blocking)<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
A decisão foi proferida diante de representação apresentada pela empresa concorrente Booking, segundo a qual consumidores situados em São Paulo eram ofertados com valores de hospedagem até 29% superiores àqueles ofertados no mesmo momento para consumidores situados em Buenos Aires. A Booking também demonstrou que vinha recebendo emails de hotéis solicitando uma prática de preços mais altos em relação aos consumidores brasileiros, a exemplo da Decolar. Em documentos juntados posteriormente, a representante mostrou haver diferenças de preços de mais de 80% para consumidores brasileiros em comparação com estrangeiros, bem como falta de vagas para brasileiros, com recusas frequentes e injustificadas.
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Os fatos apontados, que deram ensejo à condenação da Decolar, representam a concretização daquele que é um dos maiores temores decorrentes da crescente utilização de dados dos usuários por plataformas digitais: a discriminação de consumidores a partir de dados pessoais, especialmente quando estes são coletados e utilizados sem a ciência ou a autorização informada do consumidor.
Aliás, com a crescente expansão do big data e da economia movida a dados, as possibilidades de práticas unilaterais expropriatórias de consumidores tornam-se cada vez maiores. Como apontam Stucke e Grunes<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, a extração de riqueza dos consumidores pode ocorrer em diversos níveis, dentre os quais anúncios comportamentais e discriminação. Esta última é, inclusive, muito provável em cenário de bens diferenciados, como é o caso dos serviços de hotelaria, contexto favorável a que os agentes econômicos extraiam do consumidor, com base no que se conhece dele, tudo o que for possível.
Diante da questão descrita, há pelo menos duas importantes discussões a serem enfrentadas: (i) o embasamento jurídico para a punição de tais condutas e os critérios que devem orientar a sua identificação e (ii) a extensão da responsabilidade de plataformas que, como é o caso da Decolar, não necessariamente precificam os serviços, simplesmente transmitindo as ofertas praticadas pelos próprios hotéis.
No que diz respeito à primeira questão, é interessante notar que o Código de Defesa do Consumidor, embora não tenha regras específicas para o geo pricing ou o geo blocking, tem cláusulas gerais e regras abrangentes que possibilitam a averiguação da ilicitude de tais práticas.
Não é sem razão que a Nota Técnica que apenou a empresa Decolar fundamentou-se em direitos básicos do consumidor, tais como a igualdade nas contratações, a informação e a proteção contra abusos de toda sorte, assim como em vedações específicas constantes do próprio Código, tais como elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços ou recusar a venda de bens ou a prestação de serviços diretamente a quem se disponha a adquiri-lo mediante pronto pagamento.
É interessante notar que a legislação antitruste – que, em princípio, também seria aplicável ao caso desde que comprovada a posição dominante da plataforma Decolar - também prevê como condutas ilícitas a discriminação abusiva de adquirentes de bens ou serviços por meio de fixação diferenciada de preços, assim como a recusa de venda de bens ou serviços dentro das condições normais aos usos e costumes comerciais.
É certo que o cerne de todas essas condutas diz respeito à razoabilidade do fator de diferenciação, a fim de se saber se há razão econômica legítima que justifique o tratamento distinto ou se, ao contrário, este pode ser considerado uma violação à igualdade entre os consumidores. Em face disso, a própria Nota Técnica afasta a existência de motivo razoável:
"O direito à igualdade nas contratações pressupõe que não se discrimine preços sem motivo razoável. Se a precificação geográfica se desse, por exemplo, em razão do FRETE, ou seja, do custo do transporte do produto, não haveria que se falar em discriminação. Mas não é o caso que se apresenta."
De acordo com a Nota Técnica, no caso da Decolar, a única razão da discriminação de preços era a informação geográfica, o que, no seu entender, justificaria a abusividade da conduta e a violação à igualdade entre os consumidores<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>.
Este ponto é interessante porque um dos pilares do regime capitalista é a livre precificação, consequência direta da livre iniciativa. Entretanto, como qualquer outro qualquer direito, a livre iniciativa não pode ser considerado absoluta, estando sujeita aos critérios do abuso de direito<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>, inclusive naquilo em que este é densificado por meio das condutas vedadas previstas no Código de Defesa do Consumidor e na Lei Antitruste, dentre outros diplomas legislativos.
Sob essa perspectiva, é bastante persuasiva a argumentação da Nota Técnica, no sentido de que teria havido abusividade, ainda mais se considerarmos que o critério geográfico foi aplicado de forma linear a todos os consumidores brasileiros sem qualquer justificativa econômica razoável, o que evidenciou a tentativa da empresa de se locupletar o máximo possível.
Verdade seja dita que as discussões sobre discriminações comportamentais não são triviais, até porque, do ponto de vista econômico, há racionalidade em se cobrar mais dos consumidores que estão dispostos a pagar mais por determinado produto ou serviço. A grande questão aqui é saber se esse tipo de lógica de mercado é compatível com o ordenamento jurídico, especialmente nos casos em que as empresas só têm condições de fazer a mencionada diferenciação em razão da coleta e da utilização dos dados dos usuários, o que muitas vezes ocorre sem a autorização informada e até mesmo sem a ciência destes.
Desta maneira, sendo abusiva a coleta dos dados, a utilização superveniente deles em prejuízo do consumidor passa a ter a sua licitude seriamente comprometida, caso em que a racionalidade econômica da conduta deve ser contrastada com os parâmetros jurídicos que já definem os limites para a precificação de bens e serviços e para a diferenciação de consumidores, os quais obviamente podem e devem se aplicar também ao mundo virtual, ainda que com as adaptações necessárias.
A outra grande discussão que surge da condenação da Decolar diz respeito à possibilidade de se responsabilizar a própria plataforma em situações nas quais esta não precifica os serviços, mas se restringe a cumprir o seu papel de matchmaker, aproximando e facilitando os contatos dos polos do mercado de dois lados em questão, ou seja, consumidores e hotéis. Sobre o tema, assim se pronunciou a Nota Técnica:
“É claro que a Decolar pode precificar os serviços oferecidos em sua plataforma da maneira que lhe for melhor. Ainda que a empresa não determine o preço, como afirma, e que o valor a ser pago pela acomodação seja dado pelo hoteleiro, é evidente que à Decolar assiste o direito de mostrar esses preços em sua plataforma e, assim, exercer atividade empresarial como é comum no mercado.
Contudo, ao precificar – ou permitir que se precifique – o serviço de acomodação de acordo com a localização geográfica do usuário, a Decolar se conduz de forma a extrapolar o direito de precificar (ou permitir que serviço por ele anunciado seja precificado) de acordo com as práticas do mercado.”
Do trecho transcrito, é possível verificar que a Nota Técnica considerou que, para efeitos da responsabilidade da Decolar, não seria relevante o fato de ela não precificar o serviço pois, desde que ela permita a precificação abusiva por outro agente que atue na plataforma, com base exclusivamente no critério geográfico, ela também estaria agindo de forma ilícita.
Ao assim entender, a Nota Técnica assumiu interessante posição a respeito da tormentosa discussão sobre a responsabilidade das plataformas digitais, entendendo que caberia a estas certo grau de controle sobre as práticas que ocorrem no seu âmbito, sob pena de, não cumprido o respectivo dever de cuidado, serem elas também consideradas responsáveis pela ilicitude.
No caso do geo blocking, a responsabilidade da plataforma seria ainda mais direta, diante da sua maior ingerência no serviço a não ser ofertado, como se observa por trecho da Nota Técnica:
“Quanto à não exibição da disponibilidade total de acomodações, a infração à ordem jurídica é ainda mais evidente: a Decolar extrapola de seu direito de praticar o comércio e ofertar o produto, prejudicado o consumidor brasileiro, ao não mostrar serviço que não queira vender a determinado consumidor (no caso, o consumidor brasileiro). Isso porque o favorecimento (ou desfavorecimento), bem como a discriminação por conta de etnia, localização geográfica ou qualquer outra característica extrínseca ao ato comercial causa desequilíbrio no mercado e nas relações de consumo.
De tudo quanto se viu, tem-se que a decisão analisada demonstrou claramente a sua insurgência em relação a discriminações não justificadas, tais como as decorrentes da utilização exclusiva do critério geográfico, como também a necessidade de se atribuir responsabilidade às plataformas digitais nesse tipo de situação.
Ainda que muitas questões importantes sobre o tema não tenham sido devidamente mapeadas, certamente que a decisão serve não somente como um alerta para tais práticas, como também como um importante referencial para nortear as discussões que devem se seguir sobre tema tão relevante e atual.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Trata-se da Nota Tecnica 92/2018, de 18.06.2018.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> STUCKE, Maurice; GRUNES, Allen. Big data and competition policy. Oxford: Oxford University Press, 2016. pp. 237-241.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> A defesa da Decolar procurou justificar sua conduta com base em vários argumentos econômicos, tais como a diferença cambial e a carga tributária. Tais alegações foram refutadas, uma vez que o consumidor pode escolher em qual das moedas pretende ver o serviço, assim como a Decolar mostraria o preço sem impostos, taxas e encargos.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Ver, sobre o tema, FRAZÃO, Ana. Função social da empresa. Repercussões sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de S/As. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
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Geopricing e geoblocking: as novas formas de discriminação de consumidores

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