Opinião e Análise

Ana Frazão

As discussões sobre o direito de acesso sempre tiveram um campo fértil nas hipóteses de recusa (direta ou indireta) de contratar, especialmente quando se estava diante de agentes com posição dominante e insumos ou infraestruturas consideradas importantes ou fundamentais. Não é sem razão que a matéria é tradicionalmente tratada pelo direito concorrencial e regulatório, especialmente nos casos das chamadas essential facilities.
Em face da economia digital, a discussão vem ganhando novos contornos, especialmente diante do fato de que os gargalos competitivos deixam de ser apenas infraestruturas físicas, passando a abranger plataformas, sistemas operacionais, APIs, app stores, conjuntos de dados, interfaces, identidades digitais, capacidades computacionais, meios de pagamento, sistemas de ranking, identidade e certificação, infraestruturas de nuvem ou ecossistemas tecnológicos.
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A dificuldade ou impossibilidade de acesso a tais recursos pode implicar, na verdade, a imposição de barreiras ao acesso aos próprios mercados, discussão que se projeta igualmente na qualidade do acesso, do que dependem as possibilidades efetivas de rivalidade.
O exemplo mais trivial é o das plataformas digitais: para o agente econômico, não basta estar na plataforma, sendo fundamentais o seu posicionamento, ranqueamento e visibilidade. Afinal, para um varejista, de nada adianta estar em uma plataforma de vendas se seus produtos não aparecem – ou não aparecem facilmente – nas pesquisas feitas pelos consumidores.
Outra discussão importante é que, para além do acesso aos mercados, a possibilidade efetiva de rivalidade pode depender do acesso a recursos estratégicos, como é o caso dos dados pessoais. Logo, o direito de acesso passa a estar conectado a medidas como interoperabilidade, portabilidade e compartilhamento de dados.
Não é sem razão que hoje se discute se e em que medida os dados pessoais não deveriam ser considerados essential facilities e, em caso afirmativo, como o seu compartilhamento poderia ser realizado. Isso porque, ao contrário de infraestruturas materiais, bases de dados são dinâmicas e constantemente atualizadas, de forma que o acesso precisaria igualmente sê-lo.
Tal questão gera consideráveis desafios práticos para a implementação do compartilhamento de dados pessoais, a que se junta o problema de se saber que dados deveriam ser compartilhados. Com efeito, ao contrário dos dados brutos, há determinados dados, como os inferidos ou derivados, que decorrem do esforço e trabalho dos agentes que os produziram, o que poderia desaconselhar o seu compartilhamento por diversas razões, inclusive as concorrenciais.
Sob várias perspectivas, as controvérsias sobre acesso na economia digital apresentam convergências com a doutrina das essential facilities, cujos critérios dizem respeito à indispensabilidade do recurso, à impossibilidade razoável de duplicação, ao risco de eliminação da concorrência e à ausência de justificativa objetiva, o que pode ocorrer por razões de segurança, capacidade, integridade da rede, proteção de propriedade intelectual, dentre outras.
Entretanto, a economia digital apresenta desafios e algumas distinções, especialmente quando se verifica que, por meio da governança algorítmica, a regra é a ausência de transparência e explicabilidade das decisões que excluem determinados agentes de determinadas infraestruturas ou recursos. Tais riscos se potencializam em situações nas quais o titular da infraestrutura concorre com seus usuários, o que pode criar incentivos perversos para conflitos de interesses e autofavorecimento.
Acresce que, em alguns contextos, como o da internet das coisas, a discussão sobre acesso não necessariamente está atrelada à existência ou não de posição dominante, pois a preocupação fundamental é com o conjunto que decorre da arquitetura de relações. Assim, pode-se afirmar que, em diversas situações, as soluções para os problemas decorrentes do direito de acesso dependem de interoperabilidade, pressuposto para que sistemas diferentes possam funcionar de forma conjunta.
Vale ressaltar que a interoperabilidade jurídica ou formal nem sempre vem acompanhada da interoperabilidade material, pois, a depender da tecnologia ou dos requisitos exigidos, é possível inviabilizar tecnicamente o acesso.
As discussões sobre sustentabilidade e economia verde também mostram que os problemas relativos ao direito de acesso, longe de se restringirem apenas à seara concorrencial, podem ser também questões ambientais e de política industrial. Nesse caso, é fundamental saber as atividades e infraestruturas consideradas importantes para a transição verde, caso em que se poderia falar até mesmo em green essential facilities.
Ainda é preciso ser lembrado que, na economia digital, o foco da discussão deixa de ser propriamente sobre quem tem a propriedade da infraestrutura e se desloca para quem tem a governança do ecossistema tecnológico, tendo, portanto, a capacidade de definir as regras de acesso e de exercer o respectivo controle.
Em decorrência, a questão central passa a ser como compreender as regras de governança, o que pode ser particularmente desafiador, considerando que, em muitos casos, são algoritmos silenciosos e obscuros que criam e modificam as regras constantemente, deixando todos aqueles que dependem do ecossistema em uma situação de extrema fragilidade.
Outro ponto de preocupação diz respeito à forma de enfrentar tais desafios, por meio de um pacote de soluções que, dentre outras, combine eficientemente medidas regulatórias e concorrenciais. No caso específico das soluções concorrenciais, ainda resta saber se as controvérsias resultantes de restrições ao direito de acesso devem ser resolvidas pelo tradicional controle de condutas, em que as autoridades concorrenciais dependem da prévia ocorrência do ilícito antitruste para que possam acionar os respectivos mecanismos sancionadores, ou se dependeriam de um novo tipo de abordagem, baseada em obrigações ex ante objetivamente definidas.
Partindo da premissa de que titulares de infraestruturas ou recursos digitais importantes e que detenham uma posição estrutural nos ecossistemas digitais precisam estar sujeitos a obrigações legais prévias de acesso, interoperabilidade e portabilidade, o Digital Markets Act europeu, por exemplo, prevê diversas formas de abertura de ecossistemas controladores por gatekeepers.
Em sentido semelhante, o PL 4.675/2025, apelidado de DMA brasileiro, também pretende criar uma estrutura preventiva voltada para grandes agentes de tecnologia, exigindo diversas obrigações ex ante. Como fica claro na Exposição de Motivos, o acesso a mercados é o fio condutor da norma, uma vez que “os tipos de deveres especiais estão previstos em rol exemplificativo e visam a direcionar as plataformas digitais designadas a adotarem ou cessarem determinados comportamentos de modo a prevenir eventuais abusos de poder econômico por parte desses agentes econômicos e, ao mesmo tempo, a propiciar um ambiente de justa concorrência e acesso ao mercado a todos os demais agentes econômicos que são dependentes dos ecossistemas criados por essas plataformas digitais.”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Ainda é preciso considerar que a inteligência artificial tende a tornar o problema ainda mais complexo, ao introduzir novas possíveis infraestruturas estratégicas, tais como os semicondutores, a capacidade computacional em nuvem, os modelos fundacionais e as próprias aplicações de IA.
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Por fim, torna-se imperioso enfrentar o problema da operacionalização do acesso e do preço, já que é razoável que o direito de acesso seja remunerado, mas, ao mesmo tempo, uma remuneração excessiva pode neutralizá-lo por completo.
Como se pode observar, em uma economia cada vez mais digital, o direito de acesso vem ganhando protagonismo cada vez maior, exigindo de juristas e economistas reflexões para a delimitação dos seus contornos e para o encontro de soluções. Para isso, tudo leva a crer que precisamos de um pacote normativo que vai além das questões concorrenciais e, mesmo no que se refere a elas, pode exigir outras abordagens que não a oferecida pelo tradicional controle antitruste de condutas.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=3003060&amp;filename=PL%204675/2025">https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=3003060&amp;filename=PL%204675/2025</a>

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