Constituição, Empresa e Mercado

Parte XIV

Um Direito Antitruste para o século XXI

A proteção da concorrência como um processo

direito antitruste amazon pixabay
Imagem: Pixabay

Como foi visto nos artigos anteriores, não há como ignorar o papel e o compromisso do Direito Antitruste em relação à preservação de alguns dos pressupostos essenciais da democracia e da liberdade econômica de todos os agentes econômicos e dos próprios cidadãos e consumidores.

Tais discussões estão diretamente conectadas com o objetivo do Direito Antitruste de preservar a livre concorrência, o qual, além de ser instrumental às finalidades já mencionadas, tem a função precípua de assegurar que as regras do jogo sejam adequadas, ou seja, que os mercados sejam espaços abertos e acessíveis, que viabilizem a disputa pelo mérito e não pela força, pela dominação ou pela fraude e outros tipos de ilícitos.

Sob essa perspectiva, observa-se que é a livre concorrência que assegura os próprios “livres mercados”, já que estes, por definição, apenas podem ser livres se todos puderem acessá-los ou neles permanecer pelos seus méritos, tendo a chance de receber o retorno dos seus talentos e do seu trabalho. Não obstante, os resultados do processo competitivo ainda estão associados a menores preços, maior qualidade e diversidade e fomento à inovação.

De forma contrária, já se viu, nos primeiros artigos da presente série, que a aplicação da metodologia de Chicago acabou levando a um aumento de concentração que, além de comprometer a democracia e a liberdade econômica de vários agentes, trouxe diversos efeitos nefastos para a economia, restringindo o crescimento e a inovação, aumentando a desigualdade e reduzindo substancialmente a possibilidade de escolha dos consumidores e o poder de barganha dos empregados e pequenos fornecedores, os quais passaram a estar crescentemente sujeitos ao poder de dominação dos grandes agentes. Nem mesmo a visão restrita de bem estar do consumidor, alicerçada em preços menores, foi alcançada com a metodologia da Escola de Chicago.

Dessa maneira, a necessidade de que o Direito Antitruste resgate seus compromissos originários com a proteção de mercados competitivos torna-se urgente, especialmente diante dos desafios inerentes à economia digital movida a dados, seara em que a análise concorrencial focada no aumento de preços já se mostrou claramente insuficiente para endereçar as novas questões concorrenciais.

Como bem aponta Lina Khan[1], a postura convencional centrada nos preços não leva em consideração, com a devida atenção, preocupações fundamentais, tais como o bloqueio da competição potencial, a desaceleração da inovação, a perda de qualidade da concorrência, a estagnação da indústria, dentre tantos outros importantes aspectos.

Não é sem razão que, a partir do exemplo da Amazon, Lina Khan mostra que estratégias predatórias e seus efeitos anticompetitivos a médio e a longo prazo simplesmente não conseguem ser identificados à luz da metodologia tradicional do antitruste, focada apenas nos benefícios a curto prazo que decorrem dos preços baixos para o consumidor.

Daí a necessidade de proteção do processo competitivo em si mesmo, objetivo que, segundo Tim Wu[2], dialoga diretamente com os compromissos originários do Direito Antitruste com a antimonopolização e a descentralização do poder econômico. Mais do que isso, a superação do consumer welfare standard e da price fixation possibilita que a análise antitruste se dedique não somente aos danos estáticos, que se projetam normalmente sobre os preços, como também aos danos dinâmicos, tais como o bloqueio ou a desaceleração da inovação, a perda de qualidade competitiva e a estagnação da indústria como um todo. Por essa razão, é necessária uma luta mais dura contra preços exclusionários, praticados unilateralmente ou em colusão.

Ainda sustenta Wu[3] que o critério da tutela da competição é muito mais fácil, seguro e estável do que o proposto do Chicago, pois a proteção do processo se limita a eliminar abusos, distorções e subversões, condutas cujo diagnóstico costuma ser mais óbvio do que saber se haverá ou não a maximização do bem-estar do consumidor. De fato, buscar um determinado resultado, como é o caso da maximização do bem-estar do consumidor, requer planejamento social e grandes dificuldades operacionais, inclusive do ponto de vista da mensuração.

Acresce que, como já se antecipou no artigo anterior, a tutela do processo competitivo possibilita, ao mesmo tempo, a proteção dos competidores e a proteção dos consumidores, que direta e indiretamente são beneficiados pelas vantagens que decorrem da competição. E nem se afirme que tal postura implica proteger ineficientes, pois se trata tão somente de assegurar um jogo limpo e justo, em que os ganhadores vençam pelo seu próprio mérito e não por estratégias anticompetitivas.

O critério também possibilita a consideração da perspectiva dinâmica da competição, avaliando as empresas não somente a partir das premissas neoclássicas estáticas, mas também em razão dos seus diferentes ciclos de vida: se são incumbentes, entrantes, mavericks, etc.

Também possibilita que sejam analisadas as dinâmicas efetivas de competição a partir de novos e diferentes aportes, como os oriundos da economia comportamental, que podem ajudar a entender melhor as distintas estratégias de ação. Dentre as consequências dessa mudança de olhar estão, como adverte Tim Wu[4], a adoção de uma postura mais rigorosa sobre as aquisições e os comportamentos excludentes que dificultam a entrada e barram a inovação externa.

Certamente que uma das prioridades nessa seara deve ser o controle de estruturas. Especialmente em se tratando de mercados movidos ou influenciados pelo big data, mesmo aquisições pequenas podem ser concorrencialmente problemáticas, especialmente se realizadas por plataformas gigantes e tendo por objeto empresas que, a médio ou longo prazo, poderiam ser importantes rivais.

Não se pode esquecer que os recursos do big data possibilitam àqueles que deles se utilizam mapear entradas e o crescimento de novos rivais com muita rapidez, a fim de criar estratégias anticompetitivas, seja para adquiri-los, seja para aniquilá-los.

Logo, especial atenção precisa ser dirigida à concorrência potencial e as estratégias das grandes agentes diante de entrantes e startups, até porque a única alternativa provavelmente viável para contestar o poder dos grandes agentes vem de pequenos negócios que podem implementar destruições criativas[5] ou mesmo disrupções.

É por essa razão que atos de concentração na economia digital precisam ser submetidos a um rígido escrutínio diante dos riscos de se aniquilar a concorrência potencial.

Por essa razão, Tim Wu[6], a partir da proposta de substituição do teste do bem estar do consumidor pelo teste da proteção da competição, sustenta que fusões e aquisições que levem a altos níveis de concentração são inerentemente problemáticas, ainda que não afetem diretamente os preços. Sob essa perspectiva, o autor chega a sugerir o banimento de operações que reduzam o número de competidores para quatro ou menos.

Em sentido semelhante, como já se adiantou no artigo anterior, Marshall Steinbaum e Maurice Stucke[7] também propõem a substituição do consumer welfare standard pelo effective competition standard, a fim de assegurar a proteção dos mercados simultaneamente à proteção dos indivíduos, por meio da desconcentração do poder privado. Algumas das consequências práticas da proposta são:

(i) a diminuição substancial de competição passa a ser vista como suficiente para o controle antitruste, dispensando as autoridades de demonstrar o quanto isso fere consumidores ou de mensurar as perdas e os ganhos;

(ii) o reconhecimento de que a competição exige competidores, razão pela qual se espera das autoridades uma postura mais dura com práticas monopolistas, predatórias e exclusionárias, que reduzem as oportunidades competitivas para entrantes e rivais, independentemente da eficiência econômica ou mesmo da prova do dano;

(iii) a proteção de todos os agentes do mercado, ao contrário do consumer welfare standard, que apenas considera o impacto de condutas em relação a consumidores;

(iv) a eliminação da etapa precária de se tentar apurar como a redução da competição irá prejudicar consumidores e a restauração dos própositos do Clayton Act de impedir atos restritivos da competição na sua incipiência, antes de se tornarem plenas violações ao Sherman Act.

Na mesma linha de Wu, Steinbaum e Stucke, antecipando as conhecidas críticas de que uma nova abordagem traria grande insegurança, deixam claro que o consumer welfare standard está longe se garantir segurança, na medida em que apresenta diversas definições e está sujeito a alto grau de subjetividade, nunca tendo sido uma bússola coerente para orientar as decisões judiciais e ainda tendo se mostrado excessivamente tolerante com práticas anticompetitivas.

Por outro lado, Steinbaum e Stucke também reconhecem que o Direito Antitruste, ao precisar servir a vários objetivos, estará mais sujeito aos riscos de erros e capturas, ainda mais se a análise antitruste continuar a ser feita por parâmetros tradicionais, tais como a regra da razão. Daí defenderem a necessidade de claras presunções legais para orientar a análise antitruste e conciliar os seus múltiplos objetivos com a segurança e com uma metodologia que seja de fácil administração.

Aliás, não são poucos os autores que vêm sustentando a necessidade de o Direito Antitruste passar a se basear em presunções estruturais.

Como aponta Jonathan Baker[8], não se pode negar, com base nos dados da realidade atual, que existe uma relação entre mercados concentrados e o exercício de poder de mercado, razão pela qual as presunções estruturais estão mais bem fundadas na teoria econômica do que os defensores de Chicago supunham.

No mesmo sentido, John Kwoka[9] também mostra que o Direito Antitruste deve se basear em presunções estruturais para diversos fins, inclusive para o objetivo de proibir atos de concentração em indústrias altamente concentradas sem necessidade de análises exaustivas. Sob essa perspectiva, os parâmetros devem ser extremamente rigorosos para operações que resultem em poucos competidores – sobretudo um, dois ou três competidores – ou eliminem a concorrência potencial.

Além de presunções, uma das formas de assegurar a competição é por meio de adoção de regras específicas para alguns casos, tais como as propostas por Lina Khan[10] em relação às plataformas digitais, no sentido de que deve haver uma separação estrutural, a fim de que o agente que provê a infraestrutura não possa concorrer com os seus usuários, sob pena de se criar intrínseco conflito de interesses que permite as plataformas tirar vantagens de sua dominância, minando a competição e diminuindo a inovação.

O relatório do Stigler Center[11] sobre plataformas digitais também confere grande importância à questão da manutenção do processo competitivo, reconhecendo inclusive que a redução da concorrência leva a maiores preços, menor inovação, menor qualidade, além dos danos aos investimentos.

Da mesma maneira, o relatório reconhece que a proteção da concorrência nesses mercados exige a proteção dos competidores e que a competição pelo mérito deve ser restaurada a partir da seguinte diretriz: Private conduct that creates or increases market power, other than by efficiency-based competition on the merits, is illegal.

Em sentido convergente, o recentíssimo relatório do Subcomitte on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary norte-americano, já mencionado em artigos anteriores, também aponta a necessidade de se restaurar a competição em mercados digitais a partir de uma série de medidas, como reduzir conflitos de interesse por meio de separações estruturais e restrições às linhas de negócios, bem como evitar discriminações, favoritismos, self-preferencing e abusos de posição dominante. O relatório também menciona a importância das presunções para o controle de concentração, assim como propõe o reforço da legislação antitruste para restaurar os seus fins antimonopólio.

Todos esses novos aportes e visões convergem para a conclusão de que a proteção da competição é fundamental para que exista o próprio “livre mercado”, visto como aquele que todos podem acessar ou nele se manter pelo seu mérito, tendo a chance de serem retribuídos pelos seus talentos e trabalho duro.

Tal postura envolve uma visão do Antitruste que privilegia o processo competitivo e não determinado resultado – postura, aliás, que é bem mais condizente com as dificuldades preditivas que vêm sendo acentuadas por tantos novos estudos na economia –, assim como conecta o processo competitivo a diversos importantes aspectos, tais como o fomento à inovação.

Por outro lado, a proteção do processo competitivo, inclusive no que diz respeito ao seu papel para o fomento da inovação, longe de ser incompatível com a tutela do consumidor, é objetivo com ela convergente, como se passará a mostrar no próximo artigo da série.


Novo episódio do ‘Sem Precedentes‘ analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Assista:


[1] KHAN, Lina. Amazon’s antitrust paradox. The Yale Law Journal. v. 126, n. 3, pp. 564-907, jan. 2017.

[2] WU, Tim. After consumer welfare, now what? The protection of competition standard in practice. The Journal of the Competition Policy International, 2018. Columbia Public Law Research Paper No. 14-608. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3249173>.

[3] Op.cit.

[4] WU, Tim. Taking innovation seriously: antitrust enforcement if innovation mattered most. Antitrust Law Journal. v. 78, pp. 313-328, 2012.

[5] SCHUMPETER, Joseph A. Capitalism, socialism & democracy. Londres: Routledge, 2003.

[6] The curse of bigness. Antitrust in the new gilded age. New York: Columbia Global Reports, 2018.

[7] The effective competition standard: a new standard for Antitrust. The University of Chicago Law Review 86:595.

[8] The Antitrust Paradigm Restoring a Competitive Economy. Cambridge: Harvard University Press, 2019.

[9] Controlling mergers and market power: a program for reviving Antitrust in America. Boston: CPI Competition Policy International, 2020.

[10] The separation of platforms and commerce. Columbia Law Review [Vol. 119: 973].

[11] Disponível em: <https://www.publicknowledge.org/wp-content/uploads/2019/09/Stigler-Committee-on-Digital-Platforms-Final-Report.pdf>.


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