Opinião e Análise

Ana Frazão

Os<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/corrupcao-e-compliance-04072018" target="_blank" rel="noopener"> artigos anteriores</a> procuraram demonstrar a fabilibilidade do modelo de regulação jurídica baseado apenas na sanção e, a partir desta constatação, apontar como o compliance pode ser um excelente mecanismo para superar a segregação absoluta entre direito e moral, possibilitando o encontro de novos caminhos para a regulação jurídica que se baseiem igualmente na aceitação do valor intrínseco das regras jurídicas e no potencial transformador destas.
Entretanto, foi igualmente mencionado que, em razão dos altos custos de um bom programa de compliance, a regulação jurídica tradicional – a heterorregulação – precisa criar os incentivos adequados para que os agentes voluntariamente os adotem, tanto do ponto de vista valorativo – como imperativos categóricos – mas também do ponto de vista do interesse pessoal, especialmente o econômico – imperativos hipotéticos.
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É com base nessa perspectiva que se deve analisar o papel da Lei Anticorrupção, legislação que já apresenta um desafio inicial, na medida em que adota a responsabilidade objetiva dos agentes econômicos. Logo, por mais que estes tenham adotado excelentes programas de compliance, fazendo todo o possível para evitar o ilícito, jamais terão a exclusão da pena em razão de tais iniciativas.
Sem entrar nas discussões sobre a inconstitucionalidade da responsabilidade objetiva no âmbito punitivo<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, é fato que, sem o juízo de reprovabilidade da conduta como pressuposto da punição, as empresas dificilmente terão o devido incentivo para investirem em um bom programa de compliance, pois serão sancionadas ainda que não haja o desvalor da sua conduta.
Não se pode esquecer que um programa de compliance é sempre uma obrigação de meio e não de resultado, o que é particularmente evidente em organizações complexas e com um grande número de pessoas. Em contextos assim, indaga-se qual é o incentivo que tais empresas terão para investir em complexos e custosos programas de compliance se, diante de qualquer ilícito, o seu esforço, por maior que seja, não afastará a aplicação da pena.
Tem-se aqui questão que impõe inclusive uma reflexão sobre os pressupostos da responsabilidade criminal e administrativa de pessoas jurídicas ou organizações, os quais precisam ser adaptados para a realidade destas e dos chamados ilícitos de colarinho branco.
Nesse sentido, é válido mencionar a existência de alternativas mais adequadas, como a teoria do defeito da organização, que possibilita a isenção da pessoa jurídica caso se comprove que ela fez todo o possível para evitar o ilícito<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, sem prejuízo da responsabilidade das pessoas naturais envolvidas no ilícito e da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica ou da organização pelos danos causados.
Veja-se que, se a pessoa jurídica criou uma organização compatível com o risco que assume, fez todo o possível para evitar o ilícito – o que envolve a pronta identificação do ilícito, a comunicação às autoridades e as medidas para a completa e imediata restauração da legalidade –, não há desvalor da conduta da pessoa jurídica, mas tão somente de um dos integrantes da organização. Assim, o mais razoável seria que cada um pudesse responder, para efeitos punitivos, na medida da reprovabilidade das suas atuações.
Além do problema apontado, que abala consideravelmente a necessária estrutura de incentivos necessária para um bom programa de compliance, ainda há o importante aspecto de que, do ponto de vista dos incentivos, os agentes econômicos precisam saber precisamente as vantagens que terão diante de um bom programa de compliance. Todavia, tal ponto não está suficientemente endereçado pela Lei Anticorrupção.
É verdade que existem alguns critérios importantes, estabelecidos pelo Decreto nº 8.420/2015, os quais mostram que a própria identificação da base de cálculo da multa depende de parâmetros de reprovabilidade, como a reincidência, a tolerância do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica. Seria possível até sustentar que os mencionados critérios partem do pressuposto da inexistência de um bom programa de compliance.
Acresce que ainda se admite o desconto, da base de cálculo da multa, de um por cento a quatro por cento para comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV, do Decreto. Entretanto, trata-se de operação que não é simples, estando ainda sujeita à discricionariedade da autoridade administrativa.
Tal situação é inequivocamente superior à do Direito Antitruste, em relação ao qual não há nem mesmo critério objetivo para orientar a diminuição da pena decorrente de um bom programa de compliance, o que aumenta excessivamente a discricionariedade da autoridade concorrencial na dosimetria das sanções.
Todavia, mesmo no âmbito anticorrupção, a legislação brasileira ainda não contempla, de forma adequada, os incentivos necessários para valorizar a autorregulação e estimular os bons programas de compliance. Afinal, além de as iniciativas das empresas não poderem ser excludentes de responsabilidade, a avaliação das suas repercussões sobre a diminuição da pena ainda estará sujeita a uma excessiva discricionariedade das autoridades administrativas, o que está longe de atender aos ditames da segurança jurídica.
Como se procurou demonstrar ao longo desta análise, a aproximação entre o direito e a moral e a ética no cenário corporativo passa também pela questão dos incentivos, ainda que não restrita aos incentivos meramente econômicos. Logo, há de se encontrar uma alternativa para assegurar justiça e segurança em tais questões, motivando os agentes a cumprirem espontaneamente os preceitos da legalidade e da ética.
Isso não acontecerá, pelo menos de forma ampla, enquanto o ordenamento jurídico continuar se baseando na centralidade da sanção, deixando de oferecer os incentivos adequados para os programas de compliance e dificultando que eles sejam instrumentos de reconhecimento do valor intrínseco das regras, de mudanças genuínas nas empresas e de impulsionamento de modificação das instituições.
Enquanto estivermos concentrados prioritariamente nas sanções e não oferecermos os devidos incentivos econômicos e não econômicos para a adoção do compliance - dentre os quais o reconhecimento de excludentes de responsabilidade das organizações ou indicação precisa das consequências de um bom programa de compliance, a partir de critérios claros e objetivos, que não fiquem sujeitos à avaliação excessivamente discricionária por parte da autoridade administrativa -, certamente que estimularemos que os agentes econômicos considerem os programas a partir da ótica prioritária do temor da sanção ou do cálculo econômico. Mais grave ainda, estimularemos a adoção de programas de compliance que, se não propriamente de fachada, sejam planejados e executados exclusivamente a partir da análise de custo-benefício das vantagens econômicas que deles poderão decorrer.
O problema é que, dessa maneira, os programas de compliance perdem parte do seu potencial transformador, dificultando que haja, de fato, a superação da dicotomia entre direito, de um lado, e moral e ética, de outro.
Afinal, como explorado ao longo da presente série de artigos, para efeitos da regulação jurídica dos mercados, o melhor cenário é aquele em que os agentes econômicos, ao mesmo tempo em que temam a sanção, possam também acreditar no valor intrínseco dos comandos jurídicos e éticos aplicáveis e ainda tenham os adequados incentivos econômicos e não econômicos para cumpri-los de forma espontânea. Somente assim os programas de compliance poderão atingir o seu fim maior, que é o de modificar efetivamente as instituições do mercado.
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: Pressupostos e Perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> FRAZÃO, Ana. Programas de compliance e critérios de responsabilização de pessoas jurídicas por ilícitos administrativos. In: ROSSETTI, Maristela A.; PITTA, Andre G. Governança corporativa: avanços e retrocessos. São Paulo: Quartier Latin, 2017.

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JOTA

Um exame à luz das relações entre direito e moral; terceiro e último artigo da série


Corrupção e compliance

Um exame à luz das relações entre direito e moral; terceiro e último artigo da série