Opinião e Análise

Ana Frazão

Já tive a oportunidade da falar sobre as dark patterns ou deceptive patterns<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, práticas que podem ser consideradas, de forma simplificada, como nudges do mal, sludges ou aspectos da arquitetura do mundo virtual que são construídos e utilizados para impedir uma decisão racional e informada por parte do consumidor e, em casos extremos, até mesmo para impedir a execução de uma decisão ou manipular o processo decisório das pessoas.
Apesar das diferenças, as diversas práticas que podem ser consideradas como deceptive patterns acabam instrumentalizando o que Akerlof e Shiller<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> descrevem como a economia da manipulação e do engodo, em que as decisões de consumo decorrem cada vez mais de estratégias ilícitas e abusivas das empresas.
Como normalmente acontece em problemas decorrentes das novas tecnologias, é comum que se pense que a solução depende de novas regulações. Entretanto, não é esse o caso de inúmeras deceptive patterns, que podem ser facilmente encaixadas em uma série de vedações da legislação brasileira.
Para dimensionar o problema e as suas soluções, é preciso compreender que existem diversos tipos de deceptive patterns, cada uma delas com solução regulatória distinta. Em outras palavras, como tais práticas não correspondem a um conjunto homogêneo, é importante entender seus principais tipos.
Sem qualquer pretensão de esgotar o tema, gostaria de apresentar aqui algumas classificações de deceptive patterns<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, a fim de demonstrar que, conforme o tipo, há número considerável de soluções jurídicas já disponíveis.
Adverte-se apenas que (i) as categorias a serem expostas não são estanques, apresentando diversas áreas de sobreposição e (ii) muitas delas são feitas de maneira personalizada, com base nos dados pessoais dos consumidores, o que atrai necessariamente a incidência da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lgpd">LGPD</a>.
O primeiro tipo de deceptive pattern é o que eu chamaria de armadilhas ostensivas de arquitetura e design de plataformas ou meios virtuais, como acontece nos casos de:
<ol>
<li>obstrução (obstruction);</li>
<li>ação forçada (forced action);</li>
<li>contratação indesejada de serviços;</li>
<li>imposição de dificuldades ou distrações para que o usuário realize o que deseja (nagging); ou mesmo</li>
<li>criação de barreiras para o cancelamento de serviços (hard to cancel).</li>
</ol>
Em tais situações, não há interferências no processo decisório do consumidor em si, mas se busca impedir ou dificultar a execução do que ele deseja. Como resultado prático, ou o consumidor não consegue o que quer – cancelar um serviço, por exemplo – ou acaba fazendo o que não quer – contratar um serviço indesejado, por exemplo.
Trata-se de práticas enganosas, que não apenas aniquilam a autodeterminação dos consumidores, como implicam violações a diversos direitos básicos do consumidor, como a liberdade e escolha e igualdade nas contratações (CDC, art. 6º, II) e a proteção contra métodos comerciais coercitivos ou desleais (CDC, art. 6º, IV).
Além disso, tais práticas subsumem-se a vários tipos de condutas vedadas, como a de se aproveitar da fraqueza ou ignorância do consumidor para impingir-lhe produtos ou serviços (CDC, art. 39, IV) ou exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (CDC, art. 39, V).
Dessa maneira, é inequívoco que esse tipo de deceptive pattern já pode ser adequadamente coibido no Brasil com a mera utilização do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/codigo-de-defesa-do-consumidor">Código de Defesa do Consumidor</a>, sem prejuízo da utilização cumulativa de outras legislações, como a LGPD, em caso de utilização indevida de dados pessoais, ou da legislação antitruste, caso se tratar de agente com posição dominante.
Um segundo grupo de deceptive patterns diz respeito a ações que procuram interferir no processo decisório dos consumidores, explorando indevidamente as suas limitações de racionalidade não a partir de informações falsas, mas sim com base em recursos ou expedientes que impedem uma decisão racional por parte dos consumidores.
Nesse segundo grupo poderiam entrar estratégias como:
<ol>
<li>preselection: a opção apresentada ao usuário (a opção default) é previamente selecionada de forma favorável aos interesses da empresa mas contrariamente aos interesses do consumidor;</li>
<li>confirmshaming: a manipulação emocional do consumidor, de forma que ele se sinta envergonhado ou diminuído caso opte por alternativa diversa daquela que lhe é apresentada pelo ofertante do produto ou serviço;</li>
<li>visual interference: utilização do design para que o consumidor não encontre as informações que ele deseja; e</li>
<li>comparison prevention: criação de dificuldades para que o consumidor faça as comparações necessárias para avaliar um produto ou serviço, tal como ocorre quando as características e os preços dos produtos são combinados de forma complexa.</li>
</ol>
Apesar de distintas do primeiro grupo, as mesmas regras do CDC invocadas para este último também se aplicam aqui, uma vez que todas essas estratégias procuram se aproveitar das fraquezas e vulnerabilidades do consumidor, dificultando, de forma abusiva, a tomada de decisão racional e que leve em consideração os interesses do usuário.
Além disso, a depender do grau de exploração da ignorância do consumidor, poder-se-á cogitar igualmente de lesão, que é causa de anulação do negócio jurídico, assim como se deverá aplicar a LGPD ou a legislação antitruste, conforme o caso.
Em um terceiro grupo de deceptive patterns poderíamos incluir as estratégias que se baseiam em informações falsas ou parciais, que buscam igualmente interferir na tomada de decisão pelo consumidor a partir de falsas representações da realidade.
Dentre elas, podem ser citadas as práticas de:
<ol>
<li>disguised ads: publicidade disfarçada;</li>
<li>fake scarcity: pressão do usuário com base em falsa indicação de limitação de oferta;</li>
<li>fake social proof: indução em erro do consumidor quanto à popularidade ou credibilidade do produto ou serviço a partir de reviews falsos;</li>
<li>fake urgency: pressão do usuário com base em falsa limitação de tempo;</li>
<li>hidden costs: convencimento do usuário com base em um preço que não reflete o custo total, no qual normalmente são embutidas inesperadas taxas ou cobranças adicionais;</li>
<li>sneaking: o usuário é levado a contratar com base em falsas premissas, pois a informação pertinente é escondida ou apenas é apresentada em atraso; e</li>
<li>trick wording: o usuário é levado a tomar uma ação em razão da apresentação de uma linguagem confusa ou enganosa.</li>
</ol>
Todas essas práticas, além de atraírem a incidência das normas do CDC que já foram mencionadas, também estão sujeitas aos dispositivos específicos sobre dever de informar e sobre a vedação da publicidade abusiva ou enganosa.
Acresce que situações como essas podem ser descritas igualmente como atentatórias à boa-fé objetiva, notadamente no que diz respeito ao dever de informar e, quando levam o consumidor a contratar com base em falsa representação da realidade, configuram dolo, defeito do negócio jurídico apto a ocasionar a sua anulação.
Por fim, ainda merecem ser mencionadas as deceptive patterns manipulatórias, desenhadas para não serem perceptíveis, com a finalidade de subverter o processo decisório, por diversas técnicas que vão do vício psicológico até a manipulação digital.
Nesse último caso, para além das regras do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/codigo-civil">Código Civil</a> e do CDC, a aplicação da LGPD é ainda mais imperiosa, já que tais técnicas são usualmente implementadas a partir da coleta indevida de dados pessoais dos consumidores e da exploração das suas vulnerabilidades. Daí por que o tema igualmente se conecta às discussões sobre neurocapitalismo e negócio de dados cerebrais<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, como também ao direito ao livre arbítrio e à autodeterminação<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Também nesse último caso, é inequívoco que a LGPD, especialmente quando conectada às regras específicas do CDC, já confere proteção aos usuários, na medida em que assegura a autodeterminação e o livre desenvolvimento da personalidade.
O que se observa desses diversos exemplos é que, apesar da complexidade de vários dos casos de deceptive patterns, o ordenamento jurídico brasileiro já conta com instrumental diversificado e apropriado para conter as suas principais apresentações.
Assim, o que parece estar faltando não é propriamente legislação ou regulação nova, mas sim uma atuação consistente de autoridades – como órgãos de defesa do consumidor e ANPD –, organizações da sociedade civil e mesmo de consumidores para combater tais práticas nefastas.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/o-que-sao-dark-patterns-12072023?non-beta=1">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/o-que-sao-dark-patterns-12072023?non-beta=1</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> AKERLOF, George; SHILLER, Robert. Phishing for Phools. The economics of manipulation and deception. New Jersey: Princeton University Press, 2015.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Embora a classificação de grupos de dark ou deceptive patterns seja proposta de forma original pela autora, levou em consideração os tipos de deceptive pattners que foram mapeados no website <a href="https://www.deceptive.design/">https://www.deceptive.design/</a> , mais precisamente na parte específica destinada aos tipos: <a href="https://www.deceptive.design/types">https://www.deceptive.design/types</a>. Vale ressaltar que há diversas outras classificações de tipos de dark ou deceptive patterns, sendo que uma delas foi abordada em coluna anterior: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/o-que-sao-dark-patterns-12072023?non-beta=1">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/o-que-sao-dark-patterns-12072023?non-beta=1</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/neurocapitalismo-e-o-negocio-de-dados-cerebrais-25092019?non-beta=1">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/neurocapitalismo-e-o-negocio-de-dados-cerebrais-25092019?non-beta=1</a>
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> FRAZÃO, Ana. Direito ao livre pensamento na era digital: a necessária proteção das pessoas contra as múltiplas e variadas estratégias de manipulação. In: MENEZES, Joyceane; BARBOSA, Fernanda. A Prioridade da Pessoa Humana no Direito Civil-Constitucional, Editora Foco, 2024.

dark pattern CDC

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JOTA

Muitas dessas práticas podem ser reprimidas por soluções já previstas no ordenamento jurídico brasileiro

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