Opinião e Análise

Sofia Signorelli

Gilvandro Araújo

A relação entre regulação setorial e defesa da concorrência tem despertado o interesse de diversos estudos. Grupos formados em instituições de ensino e nas próprias autoridades públicas são exemplos eloquentes dessa afirmação. Neste último 19 de setembro, o Instituto de Direito Público (IDP) realizou o primeiro evento do grupo que idealizou essa coluna: jurisdição e competitividade na regulação da infraestrutura.
Meses antes, precisamente em 30 de maio de 2022, o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cade">Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade)</a> instituiu, através da Portaria Normativa 11/2022, um grupo de trabalho (GT) para tratar de integrações verticais, tanto no âmbito do controle de condutas, quanto no controle de estruturas, procurando discutir as tantas peculiaridades de análises envolvendo a união entre os diferentes elos de uma cadeia produtiva, o que, no contexto dos mercados regulados, possui uma complexidade bastante própria. O GT do Cade está hoje empenhado no desenvolvimento de um futuro Guia de Atos de Concentração Verticais (Guia V), uma iniciativa para trazer maior previsibilidade às análises de ACs que envolvam integrações verticais, de modo semelhante ao que existe hoje com relação às operações envolvendo sobreposições horizontais, através do Guia H, publicado em julho de 2016.
Como demonstrado no último estudo comparado promovido em 2017 pela International Competition Network (ICN), em parceria com a autoridade concorrencial inglesa, a Competition Markets Authority (CMA)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, entre as 44 autoridades concorrenciais ouvidas, 27 delas (ou seja, mais de 60%) já haviam publicado seus respectivos guias de fusões verticais, cujos thresholds utilizados para definir suas preocupações concorrenciais eram normalmente baseados em uma combinação de percentual de market share mínimo (o que normalmente varia entre 25 e 30%) e de índice Herfindahl-Hirschman (HHI), cuja variação média é entre 1.000 e 2.500 pontos.
O estabelecimento de thresholds pressupõe uma etapa anterior que remete à definição do mercado relevante afetado pela operação — o que, no caso das integrações verticais, na verdade, remete a pelo menos dois mercados relevantes afetados — o upstream e o downstream.
O ponto é até onde esta definição é neutra em relação à regulação estatal, ou seja, até que medida o próprio Estado não poderia constituir barreiras artificiais à entrada e como este fato deveria ser levado em consideração, especialmente se estivermos tratando de setores regulados, em que, naturalmente, os próprios comportamentos discriminatórios poderão ser originados de condições regulatórias, como price caps. 
Especificamente no que se refere aos comportamentos discriminatórios, por sua vez, temos visto a literatura econômica voltar-se para operações envolvendo a discriminação não-preço. Nos casos envolvendo preços regulados, isto se torna ainda mais relevante. Por exemplo, quando há regulação dos preços de acesso, é possível verificarmos um comportamento discriminatório das firmas com posição dominante em relação às formas de acessar determinado insumo, o que será particularmente relevante sempre que estivermos tratando de um insumo que possa ser considerado como uma “essential facility”.
Nas palavras de Rey e Tirole (2007)<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>:
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 60px;">“(...) Essencialidade significa que o produto da firma dominante não pode de forma barata ser duplicado pelos entrantes a quem está sendo negado acesso. Exemplos de facilidade essencial nos quais a lei de concorrência pode ser aplicada incluem um estádio, uma ponte, um porto, uma central de transmissão de energia elétrica, uma rede local de telecomunicações e um sistema de reservas de computador. A doutrina da facilidade essencial coloca que o dono da mesma deve ter o incentivo de monopolizar segmentos complementares ou à jusante. Essa doutrina foi primeiramente discutida em Terminal Railroad Association v. U.S. (United States) (1912), no qual um conjunto de ferrovias formou uma joint venture proprietária de uma ponte chave sobre o rio Mississipi e proximidades e o terminal ferroviário em Saint Louis, excluindo concorrentes”.</blockquote>
Ora, recentemente, no Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37, que envolvia a aquisição da refinaria de Manaus (Reman) pela Ream Participações S.A., integrações verticais em mercados regulados foi tema central nas discussões que envolveram não apenas a análise da operação, como também o desenho dos remédios que deveriam ser condicionados às requerentes. Nas palavras do conselheiro Victor Fernandes, que proferiu voto a favor do acordo homologado pelo tribunal<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>,
<blockquote class="jota-article__citation" style="padding-left: 60px;">“No caso em tela, a preocupação seria de que, no cenário pós-Operação, o Grupo Atem privilegiasse o atendimento da sua própria distribuidora em detrimento dos rivais, o que configuraria uma típica situação de input foreclosure”.</blockquote>
O privilégio mencionado pelo conselheiro remete exatamente a uma discriminação não-preço que, no caso em concreto, envolve o acesso aos serviços portuários, com especial atenção aos píeres que detivessem capacidade de atração de navios de longo curso.
Assim, visando enfrentar esta problemática, foi negociado com as requerentes um acordo em controle de concentrações (ACC) que previu, além da obrigação do operador do TUP Reman de viabilizar o acesso em condições não discriminatórias aos diversos carregadores, também a possibilidade de que terceiros pudessem iniciar procedimentos arbitrais com base em condutas discriminatórias por parte das requerentes, ou seja, criando-se um determinante incentivo ao cumprimento do que restou acordado com a autarquia.
O uso de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/arbitragem">cláusulas arbitrais</a> em sede de acordos também é objeto de um segundo grupo de trabalho (GT) específico. Instituído em 15 de junho de 2022, a partir da Portaria Normativa no 14, o segundo GT em andamento no âmbito da Superintendência-Geral do Cade possui como objetivo a elaboração de estudos e pesquisas sobre a utilização de cláusulas arbitrais e trustees em sede de acompanhamento de decisão no âmbito da autarquia, abrangendo tanto acordos de concentração econômica (ACCs), quanto termos de compromisso de cessação (TCCs).
O ACC da Reman não foi a primeira oportunidade em que o Cade se utilizou de uma solução arbitral em complemento às condicionantes para a aprovação de uma operação. Historicamente, outros cinco atos de concentração também contaram com cláusulas assim, a saber, o AC nº 08700.000344/2014-47, envolvendo a composição de uma joint-venture entre a Bromisa, a ILC Brasil e a Vale Fertilizantes; o AC no 08700.000871/2015-32, cujo objeto foi a aquisição da América Latina Logística S.A. (ALL) pela Rumo Logística Operadora Multimodal S.A.; o AC no 08700.004860/2016-11, que envolveu a aquisição da Cetip pela BM&amp;FBovespa S.A.; o AC no 08700.001390/2017-14, envolvendo a aquisição de controle da Time Warner pela AT&amp;T; e, mais recentemente, o AC no 08700.000726/2021-08, em que a autarquia analisou a aquisição da totalidade das ações Oi S/A (em Recuperação Judicial), pelas empresas Claro S/A, Telefônica Brasil S/A e TIM S/A.
Em 80% destes casos, tratava-se de mercados regulados e que envolviam algum nível de interlocução com as autoridades responsáveis pela regulação dos respectivos setores, como <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/anatel">Anatel</a>, ANTT e Banco Central, o que inclusive repercutiu no próprio desenho das respectivas cláusulas arbitrais, em que as competências regulatórias da regulação setorial aplicável foram reafirmadas<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Com a certeza de que ainda há muito espaço para construir, especialmente tendo-se em vista o pano de fundo trazido pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13848.htm">Lei 13.848/2019</a> (Nova Lei das Agências), as aproximações e distanciamentos entre regulação e concorrência possuem uma complexidade muito própria, que se distancia dos simples e recorrentes critérios de diferenciação de timing e diversidade dos objetivos perseguidos<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
É desta complexidade que derivam discussões tão instigantes quanto as possíveis repercussões concorrenciais advindas das integrações de natureza vertical e a utilização de meios alternativos de resolução de conflitos em complemento a outros instrumentos próprios do cumprimento de decisão, como é o caso dos trustees de monitoramento e a necessidade de harmonizar o papel destes agentes à adoção de dispute boards e à utilização da solução arbitral. Se existe alguma certeza sobre este tema hoje, é de que os GTs são um primeiro passo em direção à quarta onda do antitruste: a onda da regulação e concorrência.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> ICN Vertical Mergers Survey Report. Disponível em &lt;https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/10/MWG_SurveyreportVerticalMergers2018.pdf&gt;
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Rey, Patrick and Jean Tirole. 2007. “A Primer on Foreclosure.” Pp. 2145–2220 in Handbook of Industrial Organization. Vol. 3, edited by M. Armstrong and R. Porter. Elsevier.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Voto Vogal – Conselheiro Victor Fernandes (SEI 1114321). Disponível em &lt;<a href="https://sei.cade.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_visualizar&amp;acao_origem=procedimento_visualizar&amp;id_documento=1194743&amp;arvore=1&amp;infra_sistema=100000100&amp;infra_unidade_atual=110000977&amp;infra_hash=d82252e186284b6e9fe52c29f86c7eb5547064aac0a43839f32c89c482ed851c#_Toc113307191">https://sei.cade.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_visualizar&amp;acao_origem=procedimento_visualizar&amp;id_documento=1194743&amp;arvore=1&amp;infra_sistema=100000100&amp;infra_unidade_atual=110000977&amp;infra_hash=d82252e186284b6e9fe52c29f86c7eb5547064aac0a43839f32c89c482ed851c#_Toc113307191</a>&gt;. Acesso em 28/09/2022.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Exemplos disso podem ser vistos na redação das cláusulas utilizadas no AC no 08700.000871/2015-32 (ACC – SEI nº 0022458) - “2.30. Sem prejuízo das competências regulatórias da ANTT, caso algum Usuário se sinta discriminado na contratação ou na prestação de quaisquer serviços pela NOVA COMPANHIA, este poderá reportar formalmente ao Supervisor, indicando os fatos que lhe fazem supor a discriminação”) e no AC no 08700.000726/2021-08 (ACC – SEI no 1042433) - “5.1. Durante o prazo do ACC, sem prejuízo das competências regulatórias da ANATEL e das competências do CADE, o Proponente poderá iniciar procedimento arbitral privado para buscar a solução de controvérsias decorrentes das obrigações previstas nas Cláusulas 4.20, 4.27 a 4.50 do ACC envolvendo condições comerciais (inclusive preço) surgidas exclusivamente durante as negociações de Contrato de MVNO, Contrato de Exploração Industrial de Rede e de Contrato de Cessão Temporária e Onerosa de Direitos de Uso de Radiofrequência (“Arbitragem”)”.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Segundo Matiuzzo e Becker (2020), regulação e concorrência possuem como principais diferenças (i) o timing da intervenção, sendo que a regulatória é ex ante e a concorrencial, ex post, e sua abrangência temática. Nas palavras dos autores, "(...) enquanto a regulação econômica tem o papel de olhar para diversos fatores de um determinado setor – e não só a competitividade –, a concorrência tem uma função mais restritiva, voltada especificamente à análise de eficiências e bem-estar do consumidor, conforme ficará mais claro nos parágrafos que seguem. Em outras palavras, a regulação não está preocupada apenas em saber se aquela estrutura de mercado é a que gera maior competitividade entre os players; ela pode (e deve) estar preocupada também com diversos outros aspectos, por exemplo, a universalização de um determinado serviço, a diversidade de bens e serviços, a acessibilidade dos bens e serviços a camadas menos favorecidas da população". In BECKER, Bruno Bastos; MATTIUZZO, Marcela. Plataformas Digitais e a Superação do Antitruste Tradicional.: Mapeamento do Debate Atual. In PEREIRA NETO, Caio Mário. Defesa da Concorrência em Plataformas Digitais. São Paulo. FGV Direito SP, 2020
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1"></a>

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JOTA

GTs são um primeiro passo em direção à quarta onda do antitruste

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