Opinião e Análise

Gilvandro Araújo

Rafael de Alencar Araripe Carneiro

O Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STF">STF</a>) tem analisado a possibilidade de incidência de <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/iptu-entenda-como-funciona-e-como-e-calculado-por-municipios-13052021">IPTU</a> nos imóveis da União destinados à infraestrutura aeroportuária. Imediatamente vêm à cabeça do leitor dois aspectos: i) a previsão constitucional de que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros (art 150, VI, ‘a’, da CF); e ii) a exceção do art. 150, §3º, da CF, o qual prevê que as vedações do inciso VI, "a", não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Afinal, a exploração da infraestrutura está no campo do serviço público ou da atividade econômica? 
<h3><a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_tributos_q2&amp;utm_id=cta_texto_tributos_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_tributos&amp;utm_term=cta_texto_tributos_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Tributos, nossa plataforma de monitoramento tributário para empresas e escritórios, que traz decisões e movimentações do Carf, STJ e STF</a></h3>
O enfrentamento do tema exige, primeiramente, relembrar o disciplinamento do setor. O serviço de infraestrutura aeroportuária tem previsão no art. 21, XII, ‘c’, da CF. Trata-se de competência da União a sua exploração. O Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), esclarece que além dos bens e equipamentos essenciais à operação do sistema aeroviário, as suas respectivas facilidades, dentre elas os locais destinados ao apoio comercial do respectivo terminal aeroportuário compõem o seu funcionamento. (art. 25 do CBA).
Prevê-se, pois, que a remuneração do incumbente seja composta de receitas tarifárias (embarque, pouso, etc.) e não tarifárias; estas últimas oriundas das atividades comerciais necessárias ao fornecimento das facilidades previstas no art. 26, parágrafo único, do CBA.
A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/OCDE">OCDE</a>), em relatório produzido no ano de 2022 para o Brasil, destacou, inclusive, a importância das receitas não aeronáuticas para fins de redução tarifária — ou seja, para a própria estruturação do serviço (<a href="https://doi.org/10.1787/d1694e46-en">Relatórios de Avaliação Concorrencial da OCDE: Brasil, OECD Publishing, Paris</a>). 
Pois bem. Uma vez recapitulada a forma de remuneração do prestador de serviço, em 2011, ao analisar a possibilidade de o Município de Salvador cobrar IPTU da Infraero, o entendimento do STF foi que o serviço público prestado pela <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/infraero">Infraero</a> ostentava a característica de ser de monopólio da União, razão pela qual estenderia para empresa pública federal o benefício da imunidade tributária recíproca. (Tema 412 -ARE 638315). 
Em 2017, ainda tendo como referência a Infraero, o STF passou a admitir a cobrança de IPTU de parte do sítio aeroportuário. O Tema 437 do STF indicou que quando se utiliza bem imóvel da União para finalidade privada, justifica-se a incidência do Tributo. (RE 601.720. j 06.04.2017). A lógica que orientou a interpretação foi que embora se trate de um bem formalmente público, parte dele estaria materialmente afetada à atividade privada. Na hipótese, a concessionária Barrafor Veículos Ltda ocupava um espaço no sítio aeroportuário de Jacarepaguá, de propriedade da União, sob administração da Infraero, e vendia automóveis. Não estaria prestando o serviço público aeroportuário. O STF passava a entender que as “facilidades” descritas no CBA estariam sujeitas à incidência do IPTU.
Alguns aspectos são interessantes na evolução. Em um primeiro momento, teve destaque o serviço público prestado por empresa pública em regime de monopólio. Em um segundo instante, não se discutiu mais monopólio. A Infraero valia-se de fonte complementar de remuneração, e mesmo sendo própria à remuneração da infraestrutura aeroportuária, a cessão de espaço a terceiro tornava este devedor do Tributo.
Sabe-se que o pano de fundo da decisão foi a existência de uma concorrente da concessionária de veículos Barrafor, que se localizava na frente desta na Avenida Ayrton Senna, e que estava perdendo receita em razão da estrutura de custos. Como a Barrafor não pagava IPTU, vendia carros mais baratos, e isso gerava impactos concorrenciais. Fustigou-se o Município à obtenção de receita extra.
E uma vez que os Municípios encontraram terreno para exercer a sua exação Tributária, as concessões aeroportuárias para empresas privadas deram ânimo à vertente arrecadatória. Em detrimento de buscar a cobrança de IPTU apenas das “terceirizações”, alguns Municípios passaram a reivindicar a cobrança de IPTU em todo o sítio aeroportuário. Daí não se falava mais de monopólio da União, porque não era a Infraero a gestora; não se falava mais de parte explorada para obtenção de lucro, mas tentava-se realçar que a concessão para agente privado apontaria a exploração de atividade econômica em sentido estrito. E isso viabilizaria a incidência do tributo em todo o sítio aeroportuário, como apontado no início do presente texto. 
Pois bem. Ao analisar recentemente a RCL 60.726, o ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/luis-roberto-barroso">Luís Roberto Barroso</a> admitiu, em uma primeira análise, a Reclamação do Município de São Gonçalo do Amarante, indicando não haver a aplicação de imunidade tributária à empresa exploradora de atividade econômica. Nitidamente, o fato de pessoa de direito privado exercer a atividade, conduziu a interpretação para capitular a infraestrutura aeroportuária como exploração de atividade econômica em detrimento de prestação de serviço público.
<a href="https://jota.info/stf/do-supremo/stf-incide-iptu-sobre-imoveis-usados-por-empresas-que-visam-lucro-em-aeroporto-04102023">Em sede de Agravo Regimental, todavia, o relator reconsiderou a sua manifestação e a 1ª Turma do STF, por unanimidade, atribuiu um caráter híbrido à exploração da infraestrutura aeroportuária</a>. Confirmando boa parte da lógica do caso Barrafor, mas complementando-a, entendeu que os imóveis (ou parte deles) que prestam o serviço público propriamente dito (área operacional, e porque não dizer, demais exigências regulatórias) não estão sujeitos à cobrança de IPTU. Mas quanto às atividades econômicas cedidas a terceiros, como se deu em relação da empresa de automóveis de Jacarepaguá, vislumbrou-se possível a cobrança de IPTU em relação aos cedidos. 
Pode-se afirmar que o STF delineou os seguintes parâmetros para o setor aeroportuário, e que podem ser replicáveis para outros modais. Se o bem ou parte dele está com agente privado, explorando atividade lucrativa, incide IPTU. Se há bem atrelado à prestação de serviço público, exime-se da cobrança tanto as pessoas jurídicas de direito público como também de direito privado. É isso.

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JOTA

Afinal, a exploração da infraestrutura está no campo do serviço público ou da atividade econômica?

O IPTU nos bens atrelados a serviços públicos das concessões aeroportuárias

Pode-se afirmar que o STF delineou parâmetros para o setor aeroportuário, e que podem ser replicáveis para outros modai