Opinião e Análise

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José Mauricio Conti

O federalismo brasileiro é desde sempre um tema sensível, o que tende a se intensificar com a implementação da recente <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Reforma%20Tribut%C3%A1ria">reforma tributária</a>. A autonomia dos entes federados, consagrada no texto constitucional, depende inexoravelmente da autonomia financeira.
Sem receitas adequadas e compatíveis com as despesas necessárias para fazer frente às suas atribuições, a federação transforma-se em mera ficção jurídica. É nesse contexto que se inserem os recentes desdobramentos envolvendo os Fundos de Participação, tema que voltou a ocupar lugar central na agenda do Supremo Tribunal Federal.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_tributos_q2&amp;utm_id=cta_texto_tributos_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_tributos&amp;utm_term=cta_texto_tributos_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Tributos, plataforma de monitoramento tributário para empresas e escritórios com decisões e movimentações do Carf, STJ e STF</a>
Recente decisão tomada pelo STF<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> chama a atenção para uma inusitada situação jurídica envolvendo aqueles que são os mais importantes instrumentos do federalismo fiscal brasileiro. E abre a oportunidade de retomar a atenção para esse tema que precisa ser revisitado, especialmente em função da reforma tributária, cujas alterações impactarão fortemente a partilha de receitas entre os entes da federação.
A ministra <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Carmen%20L%C3%BAcia">Carmen Lúcia</a>, relatora da ADI 5.069, deferiu medida cautelar para manter a aplicação dos critérios de rateio<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> do FPE (Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal) por 90 dias, prorrogando e postergando uma discussão que vem de décadas sobre a melhor e mais justa forma de distribuir recursos tributários em nossa federação.
O FPE e o Fundo de Participação dos Municípios (FPM) são mecanismos de transferência constitucional obrigatória de recursos, previstos no art. 159 da Constituição, criados pela Emenda Constitucional 18, de 1965, por meio dos quais a União reparte parcela do produto da arrecadação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) com estados, Distrito Federal e municípios.
São verdadeiros pilares da repartição de receitas tributárias prevista na Constituição de 1988, materializando uma ideia fundamental do federalismo cooperativo: a solidariedade financeira entre as unidades da federação. Esses fundos têm dupla finalidade: descentralizar receitas, transferindo-as do governo central para os governos estaduais e municipais (equilíbrio vertical) e dos entes federados mais desenvolvidos para os mais carentes (equilíbrio horizontal), fazendo com que recebam recursos que, por si mesmos, não poderiam arrecadar, dadas as suas estreitas bases tributárias.
O objetivo de promover o equilíbrio socioeconômico entre estados está expressamente previsto no art. 161, inciso II, do texto constitucional.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Durante esses mais de 60 anos de existência, várias foram as emendas constitucionais que alteraram a partilha de recursos, incrementando o valor da participação dos estados, Distrito Federal e municípios na partilha dos recursos do IR e do IPI.
A definição da partilha de recursos em uma federação é sempre uma tarefa de elevada complexidade política e difícil consenso, dados os inúmeros e conflitantes interesses envolvidos. A Lei Complementar 62, de 1989, regulamentou a entrega dos recursos dos Fundos de Participação conforme exigido pelo art. 161, II, da Constituição, deixando evidente que o fez de forma temporária, até que sobreviesse lei regulamentando a questão de forma definitiva.
A demora na referida legislação motivou a propositura de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 875, 1.987, 2.727 e 3.243), cujo julgamento ocorreu em 24.2.2010, e, em decisão interessante, inovadora e inusitada, o STF julgou procedentes os pedidos, declarando inconstitucionais o artigo 2º, I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e o anexo único, da Lei Complementar 62, de 1989, que fixavam os critérios então vigentes de partilha das receitas do FPE, mas “sem pronúncia de nulidade”, mantendo a vigência dos referidos critérios, declarados inconstitucionais, até 31 de dezembro de 2012.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Para quem conhece as imensas dificuldades de aprovar leis dessa natureza, não chega a surpreender o fato de a data ter sido atingida sem a aprovação da referida norma, o que motivou nova ação no STF (ADO 23, rel. Min. Ricardo Lewandowski), com concessão de medida liminar para “garantir aos estados e ao Distrito Federal o repasse, pela União, das verbas do fundo a que alude o art. 159, I, a, da Constituição da República, no percentual nele estabelecido, em conformidade com os critérios anteriormente vigentes, por mais 150 dias”.
Somente em 17 de julho de 2013 foi aprovada a Lei Complementar 143, que redefiniu os critérios de rateio do FPE. No entanto, vê-se que a alteração dos critérios declarados inconstitucionais ocorre de forma bastante “suave”, introduzindo alteração relativamente pequena e distribuída ao longo do tempo.
Novamente, sem causar surpresa, foi proposta nova ação contra as regras recém-editadas, que pouco alteravam o regime anterior já reconhecido como inconstitucional. A ADI 5.069, ajuizada pelo governador de Alagoas em 2013, pouco após a publicação da nova disciplina, insurgiu-se contra normas que reproduziam os vícios da legislação precedente e estabeleciam cronograma excessivamente longo para a superação de uma sistemática já declarada inconstitucional.
Em julgamento concluído em 2023, na ADI 5.069, o STF entendeu que a nova legislação havia mantido parte das distorções do modelo anterior.
A história, mais uma vez, repetiu-se.
O pedido foi julgado parcialmente procedente para reconhecer a inconstitucionalidade dos incisos II e III e do § 2º do art. 2º da Lei Complementar 62/1989, na redação dada pela Lei Complementar 143/2013, sem pronúncia de nulidade, mantendo-se a aplicação desses dispositivos até 31.12.2022 ou até a superveniência de nova legislação sobre a matéria.
A decisão fundou-se, especialmente, no fato de que a transição entre o sistema antigo e o novo foi considerada excessivamente prolongada, frustrando o objetivo constitucional de redução das desigualdades regionais. Em sede de embargos de declaração, fixou-se o dia 31 de dezembro de 2025 como termo final da vigência das normas cuja inconstitucionalidade havia sido reconhecida.
E foi nesse contexto que surgiu a decisão inicialmente mencionada neste texto, em que a ministra Carmen Lúcia concedeu liminar para “manter a aplicação dos critérios previstos nos incisos. II e III e do § 2º do art. 2º da Lei Complementar 62/1989, alterados pela Lei Complementar 143/2013, por noventa dias, contados de 1º.3.2026, ou até a superveniência de nova legislação sobre a matéria, se sobrevier antes daquele termo”. Resta agora aguardar até o fim de maio para ver se, desta vez, haverá alguma novidade ou se tudo continuará como sempre...
O paradoxo é evidente: uma norma reconhecida como incompatível com a Constituição continua a ser aplicada por imperativo prático. A solução provisória converte-se em arranjo duradouro, e o federalismo fiscal passa a operar sobre bases precárias. Tem-se, assim, uma situação singular: a Suprema Corte reconhece a incompatibilidade constitucional do modelo vigente, mas não pode simplesmente suprimi-lo sem que outro o substitua. O resultado é uma espécie de "inconstitucionalidade temporária administrada", em que normas inválidas continuam a produzir efeitos porque o vazio normativo seria ainda mais grave.
Para agravar o quadro, a Emenda Constitucional 132/2023, que instituiu a reforma tributária, previu a extinção do IPI, tributo que, ao lado do IR, compõe a base de cálculo do FPE e do FPM. Com isso, os valores envolvidos nas disputas em torno dos critérios de rateio — que deram origem a essa verdadeira ‘guerra federativa’ por décimos percentuais — tendem a perder relevância, convertendo-se em verdadeiras migalhas diante da nova partilha de recursos e do redesenho mais amplo do federalismo fiscal brasileiro. Resta a expectativa — e também o desejo — de que os estados, que tanto lutaram por esses recursos do FPE, não venham a concluir que eram felizes e não sabiam.
<a href="https://conteudo.jota.info/marketing-lp-newsletter-ultimas-noticias?utm_source=jota&amp;utm_medium=lp&amp;utm_campaign=23-09-2024-jota-lp-eleicoes-2024-eleicoes-2024-none-audiencias-none&amp;utm_content=eleicoes-2024&amp;utm_term=none">Assine gratuitamente a newsletter Últimas Notícias do JOTA e receba as principais notícias jurídicas e políticas do dia no seu email</a>
E o Direito Financeiro, na sua defesa de um federalismo fortalecido, equilibrado e previsível — apto a assegurar aos entes federados planejamento, responsabilidade institucional e compromisso com o longo prazo — vê esse ideal afastar-se cada vez mais, à medida que a realidade continua a conviver com soluções provisórias para problemas permanentes e com um federalismo apoiado em improvisos.
Se nada mudar, restará ao federalismo fiscal brasileiro o curioso mérito de ter transformado o provisório em método, a exceção em rotina e a inconstitucionalidade em técnica de gestão. Não deixa de ser uma inovação institucional — embora talvez não exatamente daquelas que mereçam ser celebradas.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> STF prorroga por 90 dias validade de regras de distribuição do Fundo de Participação dos Estados. Portal STF, 2.3.2026 (<a href="https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/stf-prorroga-por-90-dias-validade-de-regras-de-distribuicao-do-fundo-de-participacao-dos-estados/">https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/stf-prorroga-por-90-dias-validade-de-regras-de-distribuicao-do-fundo-de-participacao-dos-estados/</a>).
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Previstos nos incisos. II e III e do § 2º do art. 2º da Lei Complementar n. 62/1989, alterados pela Lei Complementar n. 143/2013.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Sobre o tema em mais detalhes, veja CONTI, José Mauricio. Federalismo fiscal e fundos de participação. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Sobre o tema, escrevi à época o texto intitulado “Reformular o FPE para adequar o federalismo fiscal”, que integra o livro de minha autoria Levando o direito financeiro a sério -  A luta continua, em 3ª edição, às pag. 23 a 27, cuja versão eletrônica gratuita pode ser obtida em <a href="https://www.blucher.com.br/levando-o-direito-financeiro-a-serio-9788580394023">https://www.blucher.com.br/levando-o-direito-financeiro-a-serio-9788580394023</a>.

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