Opinião e Análise

José Mauricio Conti

Há bastante tempo a controvérsia sobre os limites da atuação dos Poderes tem estado em debate, especialmente em razão de decisões judiciais que tem interferido em atos e decisões de outros Poderes, notadamente o Poder Executivo.
A questão do “ativismo judicial” é antiga, tem aumentado muito nos últimos tempos, e a extensão desses limites está sendo posta em teste com frequência cada vez maior, especialmente no âmbito do Direito Financeiro. E tem se espalhado para outros órgãos e poderes, como se pode notar por ações dos tribunais de contas, como já foi objeto de referência neste mesmo espaço (coluna <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-fiscal/decisoes-dos-tribunais-de-contas-reacendem-polemica-sobre-limites-de-sua-atuacao-17102019">"Decisões dos tribunais de contas reacendem polêmica sobre os limites de sua atuação"</a>, publicada em 17.10.2019<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>). Atinge muitas outras áreas do Direito, como bem observado recentemente por Vladimir Passos de Freitas, que registra sua preocupação com a “linha tênue, não demarcada e com limites de difícil identificação” que separa a ação do magistrado em exercer “o seu papel constitucional e a ação que extrapola as funções para as quais foi nomeado”.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>
É importante notar que foi no âmbito do Direito Financeiro que essa questão se intensificou de forma mais aguda, quando as ações voltadas ao fornecimento de medicamentos começaram a se disseminar e representar parcela importante dos gastos públicos, que passaram a ser determinados por decisões judiciais, à margem do processo orçamentário, forçando a utilização dos instrumentos de flexibilidade para cumpri-las.
Recentemente, algumas decisões importantes no âmbito do Direito Financeiro voltaram a chamar a atenção para a questão e trazer a polêmica de volta à agenda. Mostram que o tema não poderá deixar de ser debatido em busca de soluções que permitam melhor delimitar o funcionamento equilibrado dos poderes e construir limites mais claros para a abrangência de sua atuação, evitando atritos que pouco colaboram para a harmonia em nosso Estado democrático de Direito, como exige o art. 2º da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/constituicao">Constituição</a>.
Falamos das recentes decisões da Suprema Corte sobre as dívidas dos estados e sobre o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/piso-da-enfermagem">piso da enfermagem</a>.
O caso mais recente e que mais chamou a atenção refere-se à discussão sobre o “piso da enfermagem”, em que a questão controvertida se deu em torno da Lei 14.434/2022, que instituiu o piso salarial nacional do enfermeiro e outros profissionais da área, respaldada na Emenda Constitucional 124/2022.
As normas tiveram sua constitucionalidade submetida a julgamento na ADI 7.222, ainda em curso, tendo sido concedida a liminar pelo ministro Luís Roberto Barroso, referendada por maioria de votos<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
A Lei 14.434, de 4.8.2022, fixou o piso salarial nacional de categorias profissionais na área da enfermagem, aplicáveis desde logo aos contratados pelo regime da CLT e pelo regime dos servidores públicos, cumprindo determinação do art. 198, §§ 12 e 13 da Constituição, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 124, de 14.7.2022.
A imposição de despesa em caráter imediato ao setor privado e às pessoas jurídicas de direito público gera efetivamente dificuldades em relação ao seu cumprimento, uma vez que os orçamentos das administrações públicas já estão aprovados e em plena execução. Para o setor privado que mantém contratos com o setor público, o que é bastante frequente na área da saúde, impõe uma despesa extra imprevista e altera o equilíbrio econômico-financeiro do contrato celebrado, o que pode vir a impactar também no setor público, em razão de eventual e possível revisão.
Vê-se haver nesse caso também, à semelhança das questões relacionadas às finanças dos entes subnacionais, anteriormente mencionadas, dificuldades em cumprir a legislação aprovada, e bons argumentos para questionar a obrigação imposta, o que fomenta o debate no âmbito do Direito Financeiro.
A organização e logicidade do sistema de planejamento orçamentário e gestão fiscal responsável não permite a criação de despesas obrigatórias de caráter continuado sem a respectiva fonte de receita, estimativa de impacto orçamentário e inserção tempestiva nas normas de planejamento orçamentário.
Trata-se, no entanto, de norma que cumpre determinação constitucional, o que leva a discussão para analisar, no mérito da decisão, eventual violação de cláusulas pétreas.
Foram utilizados argumentos de natureza factual e consequencialista, como a provável incapacidade financeira de muitos entes federados em suportar as novas despesas e possível risco à empregabilidade dos profissionais da enfermagem, além da redução na oferta de leitos e serviços hospitalares<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. Argumentos que sustentam até mesmo a violação ao princípio federativo. A possibilidade de “eventuais efeitos perversos” que a lei “pode produzir na prática” ante o “evidente estado de penúria pela qual atravessam alguns Estados e Municípios brasileiros” fundamentam a violação à autonomia dos entes federados, atingindo o princípio federativo<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
São argumentos que deixam dúvidas e geram incertezas sobre a atuação do Poder Judiciário nas circunstâncias que integram a liberdade de escolha política do legislador, como observado no voto divergente do ministro André Mendonça, ao avaliar a conveniência da concessão da medida cautelar:
Nessa perspectiva, o cuidado em preservar, tanto quanto possível, as escolhas legitimamente feitas pelos Poderes democraticamente eleitos, dentro do espaço de conformação legislativa outorgado pelo Constituinte Originário, ao desenharem determinada política pública, com o inevitável sopesamento entre os valores constitucionais em disputa, deve nortear a atuação da Corte Constitucional – não apenas quando do julgamento mais percuciente e aprofundado do próprio mérito da demanda, mas – com ainda mais ênfase e rigor por ocasião da apreciação das medidas cautelares. (Destaques do original)<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
De modo semelhante, na análise de várias decisões recentes que envolvem finanças de entes subnacionais, pode-se observar a preocupação com as consequências financeiras como fundamento de decidir, reforçando a preocupação com a cada vez mais tênue linha divisória entre o que está no âmbito da competência do gestor ou do legislador, e até onde cabe ao Poder Judiciário interferir.
Na ACO 3594/MG, foi concedida medida de tutela de urgência para determinar a compensação de parcelas vincendas de contratos de dívidas do estado de Minas Gerais com as perdas relacionadas ao ICMS, em razão da entrada em vigor das Leis Complementares 192 e 194/2022, além da determinação de abstenção de inscrever o estado em cadastros de inadimplência.
Em face da implementação das medidas determinadas na legislação, muitos estados ficaram sujeitos à redução na arrecadação do ICMS, o que poderia levar à “deterioração das receitas dos entes subnacionais a médio e longo prazos”, sendo esse um dos argumentos para justificar a “propensão a abalar o pacto federativo”.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
Decisões semelhantes foram tomadas em favor dos estados do Maranhão (ACO 3.586/MA, ministro Alexandre de Moraes), Alagoas (ACO 3587/AL, rel. ministro Luís Roberto Barroso), Piauí (ACO 3591/PI, rel. ministro Alexandre de Moraes) e São Paulo (ACO 3590/SP, rel. ministro Alexandre de Moraes), utilizando-se também de argumentos relacionados ao prejuízo às finanças públicas dos entes envolvidos.
Em todos os casos, está-se diante de questões complexas, cada uma delas exigindo análise cuidadosa, como se pode constatar pelo teor das próprias decisões tomadas, o que evidentemente impede um aprofundamento neste curto espaço.
Mas são importantes no sentido de chamar a atenção para a necessidade de se dar mais atenção ao tema. Um alerta aos estudiosos para se aprofundarem no tema, e aos operadores do Direito para refletirem a cada ato praticado. Como ressaltou Vladimir Freitas no já citado texto, “os limites por vezes pouco claros entre o certo e o errado devem ser melhor analisados”. E acrescento também que a organização do Estado prevê órgãos que tem funções a cumprir, e a Constituição lhes dá os contornos e fixa os limites de sua atuação. Respeitá-los é fundamental. Ultrapassá-los em nada colabora para a harmonia entre os poderes preconizada no art. 2º da Constituição.
O acesso à Justiça é um direito fundamental, está no art. 5º, cláusula pétrea, nem se discute isso. O princípio da separação de poderes também é. A linha tênue que separa a abrangência das decisões judiciais e a possibilidade de interferir em questões de gestão pública, sob comando dos poderes executivos dos diversos entes da federação está se mostrando pouco nítida, e a ultrapassagem desse limite não é saudável para o Estado de Direito. O mesmo se pode dizer em relação às leis que cabe aos poderes legislativos aprovarem. Os estudiosos e operadores do Direito estão cada vez mais sendo chamados a buscar uma solução para essa questão e evitar fissuras que possam abalar a estrutura que dá sustentação ao Estado democrático de Direito.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Publicada no livro de minha autoria cuja versão eletrônica é de acesso gratuito: <a href="https://www.blucher.com.br/a-luta-pelo-direito-financeiro">A luta pelo Direito Financeiro</a>, ed. Blucher, 2022, pp. 189-192.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> O risco de o ativismo judicial ultrapassar os limites da linha divisória. Revista Consultor Jurídico, 19.9.2022.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> STF referenda liminar que suspendeu piso salarial da enfermagem. Notícias STF, em 16.9.2022, atualizada em 19.9.2022.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> ADI 7.222, voto do relator, Min. Luís Roberto Barroso, especialmente itens 27, 28, 32, 33, 34 e 38. Voto do Min. Gilmar Mendes, especialmente item 2.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> ADI 7.222, voto do Min. Gilmar Mendes, item 2.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> ADI 7.222, voto Min. André Mendonça, item 11.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> ACO 3594 MC/MG, voto do rel. Min. Gilmar Mendes.

piso da enfermagem

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JOTA

Piso da enfermagem e sistema financeiro dos estados testam os limites do equilíbrio entre os Poderes

Direito financeiro e o ativismo judicial

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