Opinião e Análise

Davi Tangerino

O direito penal oferece ao agente diversas pontes de ouro, nomenclatura que os antigos usavam para denominar verdadeiras sanções premiais àquele que, tomando o caminho da virtude, retorna à legalidade.
A testemunha que faz afirmação falsa em juízo, por exemplo, se se retratar antes da sentença, fica impune, assim como aquele que retirar a afirmação caluniosa ou difamatória.
Em todos esses casos, resultado já houve, mas o Estado deve gerir a máquina punitiva não sob premissas morais absolutas, porém em delicado equilíbrio na causação do menor dano, com a obtenção do maior ganho. Mais interessa uma sentença justa do que a condenação da testemunha mentirosa.
O <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm">Código Penal</a> também premia aquele que, embora podendo seguir na empreitada criminosa, deixa de fazê-lo voluntariamente, ou, então, em que pese esgotada a ação delitiva, evita, com sucesso, a superveniência do resultado (arrependimento eficaz). Em ambos os casos, responde apenas pelo ato praticado.
Qual é o resultado típico objetivo no crime de falsidade ideológica? São aqueles buscados pelo agente, também referido como especial fim de agir, desdobrados em “prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”.
O árbitro que dolosamente confecciona declaração falsa de independência altera verdade sobre fato juridicamente relevante, mas cuja finalidade não se esgota em si mesma: é passo necessário para um resultado final: prejudicar direito de parte (por vezes pela via de criação de obrigação à outra).
O resultado, pois, de quem comete a modalidade de falso ora em análise é a de prejudicar direito de uma parte, tendo por requisito lógico, primeiro, falsear sua independência. Do contrário, seria crime logicamente impossível: quem está certo de que será imparcial e, assim, não prejudicará direito da parte, ao contrário de mentir no termo, registra a verdade. Não há potencial lesivo a terceiros em termo falso desconectado da atividade jurisdicional.
Assim, não é bastante, para fins de tipicidade subjetiva, a sensação subjetiva da parte quanto à possiblidade abstrata de determinado árbitro ser concretamente suspeito em caso específico; é preciso, antes, haver amparo probatório no sentido de que (i) ele o sabia suspeito; e (ii) de que escondeu essa condição com vistas a prejudicar direito da parte.
Embora, para fins típicos a superveniência desse resultado seja irrelevante, ela não é para fins de aferição das sanções premiais.
Há um deslocamento temporal entre o termo de independência falso e a superveniência do prejuízo a direito de parte; e há instrumento jurídico a provocar a interrupção do iter criminis por decisão voluntária do árbitro: a arguição de suspeição ou de impedimento.
Ainda que se tenha aceito a nomeação imbuído de parcialidade, a posterior recusa diante de arguição de suspeição ou impedimento é clara hipótese de desistência voluntária ou de arrependimento eficaz, se se considere exaurida a conduta na confecção ideologicamente falsa do termo de independência.
Não havendo figura delitiva para o mero declarar-se independente, sem interligação com a posterior e efetiva posição de árbitro, tomada a ponte de ouro, não há falar em crime.
<h3>Dolo, dúvida e erro</h3>
Todas as figuras típicas aqui debatidas são punidas na forma dolosa, apenas; de onde decorre que primeiro, é preciso mostrar que o árbitro conhecia o vetor apontado como viciante de sua independência. Conhecimento, importante frisar, não é mero sinônimo de ocorrência do vetor detonador da suspeição; é preciso que o evento-vetor esteja presente na memória do árbitro, já que, segundo, dolo é o alinhamento (pela vontade) da conduta, conforme esse conhecimento, rumo à realização do fato típico. Assim, o simples fato, por exemplo, de um árbitro ter atuado em uma causa ao lado de um advogado não é sinônimo de ele conhecer esse vetor. O decurso do tempo, a proeminência do referido advogado na condução do caso concreto e a relevância da causa em que atuaram, entre outros fatores, tornam mais ou menos memorável o vínculo.
Mesmo nas causas objetivas de recusa, é perfeitamente possível que, por exemplo, o agora Desembargador poderá ter substituído ocasionalmente o juiz natural do feito, quando na primeira instância, e disso não se dar conta sem provocação; o consanguíneo de terceiro grau a postular em juízo pode ser, de fato, distante do julgador, ou fazê-lo de forma tão episódica naquela jurisdição a ponto de passar despercebido o impedimento.
No campo das causas de suspeição, abre-se margem maior para dissenso, já que presentes figurar abertas tais como “amigo íntimo” ou “interessado no julgamento do processo”, a permitir compreensões dissonantes conforme o intérprete.
O tema articula-se, pois, de maneira direta com as figuras que permitem o retorno ao status quo ante.
Em termos práticos, ao árbitro a quem a memória não socorreu por ocasião do termo de independência, dá-se a oportunidade de, diante da tomada de consciência provocada pela arguição de impedimento ou de suspeição, adotar duas possíveis condutas: a) acolher o argumento, recusando-se, ou b) refutá-lo e, assim, submeter a resolução da controvérsia a um painel ad hoc.
A arguição extemporânea, isto é, após o trânsito em julgado, já não mais permite tais alternativas.
A aferição, seja antes, seja após o trânsito em julgado, quanto à parcialidade do árbitro será forçosamente um julgamento ex post, que dificilmente será capaz de traduzir uma realidade - se A é amigo íntimo de B -, porém antes, extrair dos fatos apresentados um juízo quanto à probabilidade de A ser capaz de julgar B, ou causa por ele patrocinada, de maneira imparcial e independente. Nesse sentido, a propósito, o Princípio 2, b, das Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesses em Arbitragem Internacional, de 2014.
Insiste-se neste aspecto, por dois motivos: a) intimamente, ambas as percepções podem coexistir sem contradição: A não se ter por suspeito e C, inobstante, afirmar a suspeição; b) a convergência quanto ao fato ensejador da suspeição será tão mais possível quanto mais claros forem os parâmetros de aferição. O primeiro motivo convida ao tema do erro no direito penal; o segundo, à fonte do dever de se recusar por suspeição.
O Código Penal prevê que o erro – falso juízo da realidade – quanto a elemento constitutivo do tipo, enseja a exclusão do dolo, abrindo-se a possibilidade da criminalização a título de culpa. Como não há prevaricação ou falsidade ideológica culposas, desnecessárias maiores incursões no tema da invencibilidade do erro de tipo.
O tema articula-se, diretamente, no caso concreto, com os parâmetros da suspeição, a partir de um observador externo, equidistante do excipiente e do excepto. A fonte normativa direta, evidentemente, são o CPC e a Lei de Arbitragem. Para fins de formação de culpa, no âmbito penal, são as únicas fontes admissíveis nesse particular.
Por, sobretudo no campo da suspeição, haver importante margem de subjetividade, de se trazer à baila ao menos um documento extralegal, verdadeira expressão de soft law, oriunda da International Bar Association (IBA): as Diretrizes sobre Conflitos de Interesses em Arbitragem Internacional, de 2014. Podem e devem ser empregadas em exercício de exclusão do poder punitivo, na medida em que parametrizam um âmbito de atuação jurídica fortemente orientado pelas referidas Diretrizes e, assim, dão corpo ao que referido árbitro inquinado de suspeito usou como fonte para não se dar por suspeito. Em outras palavras, pode dar corpo à dúvida razoável quanto à suspeição e, assim, no campo penal substantivo, retirar-lhe o dolo, ou, no campo penal adjetivo, fazer incidir a meta regra de interpretação da dúvida em favor do indivíduo.
Esse plano de análise, insista-se, só ganha relevo após o trânsito em julgado da sentença arbitral. Isso porque, como muito repetido, a arguição de suspeição no curso da arbitragem, ou bem será acolhida, ou bem será fundamentadamente descarta por julgadores ad hoc estranhos à controvérsia. Com isso, ou bem se retornará ao status quo ante, ou bem a suspeição será afastada, ambas confluindo para a irrelevância penal do fato.
Havendo, por fim, confirmação do dolo, tanto a prevaricação como a falsidade ideológica requerem, adicionalmente, um especial fim de agir: no primeiro, “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”; no segundo, “para alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”.
Portanto, dar-se por independente em termo específico, de modo geral, ou não revelar, diante de pergunta específica, fato que ensejaria suspeição, exceto nos casos de corrupção, não têm relevância penal.
A resposta jurídica ao impedimento e à manifesta suspeição está desenhada tanto no <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cpc">CPC</a> como no CPP: no plano intraprocessual, deslocamento de juízo e eventual nulidade de decisões; no plano extraprocessual, a incidência em custas. A existência de sanção própria, sem ressalva de aplicação de pena, a exemplo do crime de desobediência, enseja atipicidade, considerando, inclusive, a identidade de bem jurídico, a Administração da Justiça.
Sob outro ângulo, a potencialidade de dano de eventual árbitro suspeito, em órgão colegiado, passa pelo filtro da exceção de suspeição. Cuida-se de oportunidade com duplo sentido: a) dar corpo a eventual dolo, diante da explicitação, agora concretamente apontada - em oposição a perguntas em formulários, geralmente de alcance aberto -; e b) abrir espaço para a restauração do status quo ante. Via de consequência, arguições posteriores à sentença arbitral devem ser lidas com bastante cuidado, para que se afira o concreto conhecimento extemporâneo do fato ensejador do impedimento ou da suspeição, em oposição à manobra de cavar nulidade de algibeira, em desvirtuamento do sistema punitivo.
O desenho da suspeição dolosa deve valer-se de fontes o mais objetivas possível, a exemplo das Diretrizes da IBA, para dar a necessária segurança – eis que se fala de criminalização – para elementos vagos e abertos comuns nas causas de suspeição. A dúvida razoável milita em favor do erro de tipo, com exclusão do dolo, e, à míngua de figuras culposas, do crime. Por fim, é requisito típico a presença do especial fim de agir, ou bem o de satisfazer sentimento ou interesse pessoal (na prevaricação), ou bem prejudicar direito da parte (na falsidade ideológica).

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JOTA

Estado deve gerir máquina punitiva não sob premissas morais absolutas, mas em equilíbrio na causação do menor dano

Suspeição de árbitro: especial fim de agir e retorno à legalidade

Estado deve gerir máquina punitiva não sob premissas morais absolutas, mas em equilíbrio na causação do menor dano