Opinião e Análise

Davi Tangerino

<h3>Dever de se recusar</h3>
Nos termos da Lei <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm">9.307/98</a>, estão impedidos de funcionar como árbitros aqueles que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, alguma das relações que caracterizam os casos de impedimento ou de suspeição de juízes, aplicando-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cpc">Código de Processo Civil</a>.
As hipóteses de impedimento e suspeição, taxativas, estão previstas nos artigos 144 e 145 do CPC.
Diante do reconhecimento de causa de impedimento ou de suspeição, o juiz deverá recusar-se, ou seja, ordenar imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal. Em não a reconhecendo, deverá atuar a arguição em apartado, apresentar suas razões no prazo legal e remeter o feito ao tribunal.
Assim, à luz da legislação processual civil o juiz tem, diante da arguição de impedimento ou de suspeição, o dever de se recusar ou de fundamentar a não incidência de hipótese de impedimento ou suspeição, com posterior remessa ao tribunal.
<h3>Dever de declarar fato que denote dúvida justificada quanto à parcialidade e à independência do árbitro</h3>
Além do dever de se recusar, a lei de regência da arbitragem adiciona um dever: o de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.
Ao contrário do juiz, cuja relação de poder com a questão sob análise se fixa por regras de competência, o árbitro estabelece-a via eleição das partes. Se se ganha, de um lado, podendo-se alcançar julgadores mais tecnicamente qualificados, perde-se, de outro, a impessoalidade do juiz. É que a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm">Lei de Arbitragem</a> condiciona a posição de árbitro à confiança das partes; se no Judiciário a legitimidade formal do julgador se alcança pela seleção via concurso público, na arbitragem ela se forma a partir da confiança, amálgama da reputação e da formação técnica.
O método de eleição de árbitro antecipa a possibilidade de controlar a imparcialidade e a independência, inclusive via objeção do indicado pelo polo oposto, em oposição ao Judiciário, cujo controle, na esmagadora maioria das vezes, só se pode verificar posteriormente.
A indicação, ainda, depende do preenchimento de um questionário pelo candidato a árbitro, conforme formulário padrão feito pelas próprias câmaras. Essa fase se conclui com uma declaração do árbitro de independência e imparcialidade.
Ao contrário das causas de impedimento, que admitem um juízo de verificação objetiva do fato impeditivo, nas causas de suspeição há prevalência de elementos subjetivos, como “amigo íntimo” ou “interesse na causa”. A confirmação da suspeição pressupõe um julgamento ex post factum realizado por terceiro equidistante e que, a rigor, dificilmente será capaz de traduzir uma realidade – se A é amigo íntimo de B –, mas apenas um juízo quanto à probabilidade de A ser capaz de julgar B, ou causa por ele patrocinada, de maneira imparcial e independente.
Trata-se menos de confirmar a suspeição em si, mas de se atribuir normativamente um juízo quanto à falha, ou bem de revelar fato que ensejaria indagações quanto à suspeição, ou bem a dar-se por suspeito.
As fontes primárias desse dever são o Código de Processo Civil e a Lei de Arbitragem. Todavia, diante da opacidade dos textos legais, há relevante fonte de soft law: as Diretrizes da International Bar Association sobre Conflitos de Interesses em Arbitragem Internacional, de 2014 que podem e devem ser empregadas como elementos a excluir o âmbito de incidência da norma penal incriminadora.
<h3>Natureza dúplice da omissão em dar-se por impedido, para fins penais</h3>
A tomada de decisão de omitir-se no dever de se dar por impedido admite uma clivagem, para cotejo com as normas penais incriminadoras: a) por ser exteriorização do exercício de cargo ou função, pode ser entendida como ato de ofício; e b) por se concretizar em suporte material que represente um fato juridicamente relevante, pode ser entendida como documento.
O primeiro grupo invoca a questão se a omissão em se recusar diante de impedimento guarda relevância típica ex vi crimes próprios a envolverem atos de ofícios praticados, genericamente, em contrariedade à lei – notadamente o de prevaricação<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> –; o segundo, a aptidão de dar corpo aos delitos de falso.
<h3>Prevaricação como crime de dever e subsidiariedade</h3>
A tutela penal é necessariamente fragmentária, tema que se articula com o postulado da subsidiariedade, ou da intervenção mínima. Certo que o alcance do que seja mínimo depende de um horizonte político-criminal que, por ser político, variará conforme o ordenamento e as demandas temporais por ordem. Fixe-se, assim, pela necessidade de objetividade desta análise, ao estatuto da subsidiariedade na prática forense brasileira.
O <a href="https://www.jota.info/stf">Supremo Tribunal Federal</a> (STF) emprega amplamente o conceito, a exemplo das avolumadas decisões reconhecendo a insignificância penal das infrações penais irrisórias ao patrimônio, sempre que não violentas.
De particular interesse ao caso em debate, a compreensão de que, havendo cominação de astreintes à desobediência a ordem judicial, há atipicidade para o crime de desobediência, salvo se houver ressalva expressa autorizando a criminalização. Essa posição, sustentada há várias décadas por Nelson Hungria, foi amplamente acolhida pela jurisprudência do STF.
Há marcada semelhança entre a tese fixada no caso de crime de desobediência com o tipo de prevaricação: ambos tutelam a Administração e, em que pese formalmente apenas a desobediência guardar relação direta com a Administração da Justiça, eventual prevaricação de árbitro atrairia o tema para o mesmo marco de análise.
Com efeito, o CPC prevê duas ordens de consequências diante da constatação de impedimento ou de suspeição: no plano intraprocessual, o deslocamento do julgamento para o substituto legal e, se o caso, a nulidade dos atos praticados, desde que já presentes, ao tempo das decisões, o motivo do impedimento ou da suspeição; no plano extraprocessual, o Tribunal condenará o juiz nas custas, quando houver impedimento ou manifesta suspeição. O último cenário pressupõe decisão do juízo excepto afastando seu impedimento ou sua suspeição, posterior reforma pelo Tribunal e, no caso da suspeição, o entendimento de que ela era manifesta.
O CPP tem previsão congênere, preferindo a expressão “erro inescusável”. A <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-de-arbitragem">Lei de Arbitragem</a> atrai o mesmo racional, por remissão normativa, do tema.
O legislador ponderou a gravidade da decisão do juiz que, diante de impedimento ou manifesta suspeição, mantém-se como julgador: incidência nas custas. Houvesse a compreensão de que a ofensividade à Administração da Justiça tivesse suplantado aquela punível para além das custas, teria se valido de expressões usuais nesses casos, a exemplo de “sem prejuízo da sanção criminal”. Reforça essa compreensão o fato de o CPP determinar ao juiz que tome ciência de fato criminoso que encaminhe cópias ao Ministério Público, dever esse que não foi alocado ao Tribunal ao reconhecer a suspeição por erro inescusável.
No âmbito do Processo Civil, as hipóteses autorizadoras de ação rescisória distinguem claramente, a decisão proferida “por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz”, daquela “proferida por juiz impedido”, o que permite ao intérprete a conclusão de que, em princípio, a decisão de juiz impedido não se confunde com prevaricação. A suspeição, aliás, é figura ainda menos ofensiva: para além de passível de preclusão, sequer autoriza rescisória.
Também socorrem à conclusão da subsidiariedade os efeitos intraprocessuais conferidos da suspeição e do impedimento empregado, pelos Tribunais, a órgãos colegiados, como é o caso dos painéis arbitrais. Há precedentes deixando de declarar nulidade, em órgão colegiado, quando o voto do juiz apontado como suspeito fosse incapaz de mudar a decisão colegiada.
<h3>Declaração de ausência de impedimento ou suspeição e crime de falsidade ideológica</h3>
A decisão de imparcialidade e independência, nos casos judiciais, alcança-se implicitamente – quando o juiz não se dá por impedido ou suspeito –, ou explicitamente, quando, arguido o fato a gerar impedimento ou suspeição, manifesta-se pela não ocorrência do fato. Nem a legislação e nem a jurisprudência reconhecem nessa decisão judicial fato delitivo, como visto.
Poder-se-ia, porém, arguir que sentença não é documento, de modo que haveria uma distinção no caso dos árbitros, que assinam um termo de independência, que pode ou não coincidir com costumeiro formulário padrão das câmaras arbitrais de aferição de impedimento, suspeição, imparcialidade e independência. Esse termo é documento para fins penais.
Ainda que não se admitisse que decisões sejam documentos, o mesmo racional da subsidiariedade aplica-se ao crime de falso. Menos relevante do que a disputa quanto ao conceito de documento há de ser o potencial de ofensividade a bens jurídicos igualmente importantes como a Administração da Justiça e a fé-pública.
Se a danosidade do juiz que não se declara impedido ou manifestamente suspeito é sancionável com incidência nas custas, não há razão para conferir maior gravidade ao árbitro que não o faça em termo de independência.
<h3>Potencialidade de dano</h3>
O fato de o tipo de falso ser formal não exime o intérprete de aferir a tipicidade material. Quem confeccionar notas de R$ 8 em tamanho A4 jamais colocará em perigo a fé-pública; já quem confeccionar notas críveis de R$ 50 colocará em perigo o bem jurídico, ainda que determinado destinatário não caia na esparrela.
Parece que não há potencialidade de perigo no termo de independência antes da efetiva aceitação do árbitro.
De toda sorte, há ainda outros aspectos típicos relevantes a serem discutidos, a partir dos requisitos do delito de falsidade ideológica, e que abordaremos em um segundo texto nesta coluna.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

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JOTA

Enquanto o juiz estabelece sua relação de poder por regras de competência, o árbitro o faz por eleição das partes

É crime o árbitro não se dar por suspeito?

Comete crime o árbitro que falhe em seu dever de revelar às partes hipóteses de impedimento ou de suspeição?