Coluna do Davi Tangerino

Coluna do Davi Tangerino

Criminalização do fura-fila da vacinação

Notas sobre a solidariedade no Direito Penal

Foto: Breno Esaki/Agência Saúde

Há algo de tristemente anacrônico na ideia de solidariedade, que parece confinada, quando muito, a determinados círculos religiosos e a organizações de benemerência. Todavia, o primeiro objetivo fundamental da República Federativa do Brasil é construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3o, I, da Constituição Federal).

Solidariedade vem de solidus (inteiro, completo). Cuida-se de uma inteireza obtida a partir da interdependência dos vários fragmentos; tocou a Émile Durkheim dar projeção científica ao conceito, central em seus estudos sociológicos.

A exemplo de outros tantos pioneiros das ciências sociais, Durkheim buscou uma analogia com os seres vivos: o que permite a complexidade, tanto nos organismos biológicos como nos sociais, é a solidariedade obtida a partir da divisão das funções (nos organismos) e do trabalho (nas sociedades).

Ao contrário das sociedades primitivas, a coesão obtida na complexidade é fruto da interdependência, e não do forte alinhamento de valores religiosos ou familiares.

O Direito é compreendido como um instrumento de reforço, externo ao indivíduo, para aquele que ultrapasse, no exercício legítimo de sua individualidade, limites que comprometeriam a vida social em si.

A punição do transgressor, para além de buscar reforçar sua fidelidade ao Direito, reforçaria no corpo social a solidariedade, na medida em que uniria os diversos fragmentos da sociedade na reafirmação do valor subjacente à conduta desviante.

Nessa medida, aliás, algum nível de criminalidade teria uma função social positiva, precisamente a de reforçar a coesão social, a solidariedade orgânica.

Essa matriz de pensamento influenciou muito o Direito Penal, notadamente o funcionalismo, cujas teorias da pena balizam a resposta estatal adequada ao crime menos pela intensidade do injusto, porém pela necessidade preventiva, isto é, pelo efeito esperado de reforço, no corpo social, advindo da punição.

O foco, porém, deste artigo está no dever de solidariedade no âmbito da teoria do delito.

Como se sabe, os tipos contêm comandos, que ora são comandos de abstenção (ex: não matar), e mais excepcionalmente, comandos de ação, nos delitos ditos omissivos próprios. Exemplo mais famoso é o de omissão de socorro (art. 135 do Código Penal).

Há três dois grupos de delito omissivos próprios que interessam ao artigo: (i) os que incriminam a quebra dolosa do dever de prestar auxílio a pessoas em situação de vulnerabilidade; e (ii) os que criminalizam a abstenção do agente público em suas atividades funcionais.

No primeiro grupo, tem-se o crime de omissão de socorro (art. 135, CP) em relação a criança abandonada ou extraviada, pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; as figuras dos artigos 100, I e IV, e 101, para a abstenção de auxílio a idosos; o art. 304 do Código de Trânsito, em relação aos acidentados; etc.

Todos podem ser subsumidos a um dever geral de solidariedade, isto é, um dever de sacrificar uma parte de seus interesses individuais em prol da atenção que grupos vulneráveis necessitam, naquele momento, de maneira tão sensível que não se pode esperar a atuação do poder público.

A consideração à periclitação concreta de indivíduos não encontra amparo penal apenas para sujeitos determinados, como nos casos acima apresentados. Há uma proibição geral de criação de riscos não permitidos para terceiros indeterminados, subjacente a algumas figuras penais, entre elas: (i) os crimes de perigo comum; (ii) a ingerência; (iii) os crimes contra a saúde pública e (iv) os crimes ambientais.

Assim, há o direito a manejar substâncias explosivas encontra limite do perigo comum por elas criado; aquele que produz uma fonte de perigo tem o dever de prevenir danos a terceiros (ingerência); a exploração dos recursos naturais não pode ser tal a afetar a fruição coletiva do bem jurídico meio-ambiente; e, por fim, em assunto de saúde pública, o direito individual cede à demanda coletiva, em nome da solidariedade, de um ambiente livre de doenças, como no caso da vacinação obrigatória.

O sentimento de interdependência no Brasil de hoje está em forte declínio, de modo que os fura-fila da vacina não causam propriamente espanto. Aquele que, sabendo não ser do grupo prioritário, toma a vacina, corporifica esse déficit de solidariedade. Aquele que aplica a vacina, também.

O grupo de delitos omissivos próprios aludidos acima como funcionais tem como “bem jurídico” a Administração Pública, por meio de sub valores como impessoalidade, lisura e fidelidade informacional.

Espremendo bem, todavia, também ali se enxerga uma permanência da noção de solidariedade: o bem público deve ser exercido em nome do corpo social, sem distinções infundadas, ou privilégios motivados por sentimentos pessoais (prevaricação), pressão de terceiros (corrupção privilegiada) ou por vantagens ilícitas (corrupção).

O titular do cargo ou função pública é, em verdade, um mero possuidor de um múnus (e não seu proprietário), cuja disposição está condicionada pela regra da legalidade e por princípios constitucionais, dispostos majoritariamente no artigo 37 da Constituição Federal.

O Brasil, todavia, tem um profundo déficit de gestão da coisa pública. O múnus público é poder e esse poder é muitas vezes exercido como um bem privado, seja quando colocado à venda por práticas corruptas, seja quando fruído a partir de interesses e valores pessoais, em confronto com a legalidade.

Ocorre na audiência em que o juiz desabona a Lei Maria da Penha; quando servidores se recusam a levar a cabo políticas ilegais ou mesmo quando contrariam o discurso oficial e são demitidos/removidos; na seleção racista em concursos públicos; nas práticas corruptas; no “deixa que eu falo com fulano [funcionário público] que é muito meu amigo” etc.

Weber deu um nome a essa disposição do privado como público: patrimonialismo, forte traço da sociedade brasileira, que guarda sinal invertido com a solidariedade; o que era para ser gerido em nome do bem comum, o é privadamente, com ou sem benefício econômico direto.

Há tipo penal para esse lamentável encontro do desprezo pela vida, pela dignidade humana.

O artigo 268 do Código Penal incrimina a infração de determinação do poder público, destinada a impedir a propagação de doença contagiosa, com detenção de um mês a um ano, e multa, aumentada de um terço quando o agente é funcionário da saúde pública.

A construção do que seja “determinação do poder público” depende, naturalmente, da conjugação de normas administrativas. A prioridade na ordem de vacinação para Covid-19 veio definida por um Plano Nacional de Vacinação, construído mediante pressão do Supremo Tribunal Federal, em meio a longos meses de negação e teorias conspiratórias pelo Governo Federal, pelo Ministério da Saúde.

Tenho fundadas dúvidas se referido Plano tem densidade normativa suficiente para completar o tipo penal. Se de um lado temos que conviver com essas técnicas de remissão, ou seja, de elementos do tipo penal completados por normas administrativas, não se pode descuidar dos limites dessa remissão, sob pena de tornar a legalidade estrita uma cláusula vazia de conteúdo.

De outro giro, também vejo com reservas que os fura-fila exponham a perigo o bem jurídico “saúde pública”. Sob ponto de vista da imunização, ou seja, da coletividade, o indivíduo A estará igualmente protegido quando B tome vacina, grupo de risco ou não.

Bem verdade que os não-vacinados, do grupo prioritário, terão perdido uma chance de vacinação, subtraída pelo fura-fila. Uma afetação relevante a bem jurídico teria, nesse caso, de considerar a saúde pública dos grupos prioritários como um bem jurídico em si, o que me parece muito artificial.

O ângulo que me parece mais seguro é o do crime funcional.

O crime de peculato tem algumas formas; uma delas é o peculato-desvio, a saber, desviar o funcionário público, em proveito próprio ou alheio, de qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo (art. 312 do CP). É punido com reclusão, de dois a doze anos, e multa.

A vacina é um bem público, de que tem a posse o agente de saúde, e que deve ser empregado segundo uma prioridade definida pelo Ministério da Saúde. Note-se que nessa figura é muito baixa a remissão administrativa; o âmbito da proibição esgota-se no sentido que se dê a desvio, que nada mais é que a destinação a fim diverso do estatuído pelo poder regulamentador.

Quem administra vacina para pessoas fora da prioridade incorre, assim, em peculato-desvio. E quem toma a vacina? Incorre no mesmo tipo penal, em concurso de agentes.

Haverá espaço para se discutir a culpabilidade, seja no caso do vacinado (excepcionalmente) e do aplicador da vacina. O vacinado pode ter incorrido em erro de tipo ou mesmo de proibição, embora a publicidade do assunto torne esse cenário bem pouco provável.

O mesmo não se diga do aplicador da vacina que, em regra, é servidor público ou terceirizado, que recebeu o lote de vacinas sem ingerência sobre a confecção da lista de vacinados.

Nesses casos, em que pese a ordem de vacinar alguém fora do grupo de prioritário fosse manifestamente ilegal, a relação de poder entre quem manda aplicar a vacina e o que efetivamente maneja a seringa é muito desigual e, no mais das vezes, gerará exclusão da culpabilidade (e, assim, do crime) por inexigibilidade de conduta diversa.

Chego a uma resposta dogmática, por dever de ofício, mas certo que o Direito Penal, quando muito, endereça o sintoma. O déficit no assunto da vacinação é de humanidade, de solidariedade, de coletividade. Podemos até criminalizar alguns tantos e talvez devamos fazê-lo, considerando a pandemia.

Permanece, porém, a doença: o crescente desprezo pela vida humana, sem distinção, e a malversação da coisa pública, reiterada, para além da corrupção. O mesmo artigo 3º da Constituição, que objetiva a construção de uma sociedade solidária, pretende a promoção do “bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.


O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:


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