No dia 5 de janeiro de 2022, o Ministério da Saúde publicou a Nota Técnica nº 2/2022, por meio da qual recomendou a inclusão “de forma não obrigatória” da vacinação de crianças de 5 a 11 anos no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19 (PNO) [1].

A recomendação do Ministério da Saúde foi cercada de hesitação [2] e chegou com algum atraso, na medida em que a Anvisa já havia aprovado, em 16 de dezembro de 2021, a vacinação contra a Covid-19 em crianças daquela faixa etária. Mais que isso, o uso da expressão “não obrigatória” trouxe à tona algumas questões: a vacinação de crianças representaria, então, uma livre escolha dos pais ou responsáveis? E se houver discordância entre eles? O Poder Judiciário pode, neste caso, determinar que seja realizada a vacinação? As escolas podem exigir vacinação como condição para que crianças frequentem as aulas?

O debate não chega a ser inteiramente novo. Desde o início da pandemia, os tribunais têm sido chamados a solucionar, por exemplo, conflitos entre pais por conta de atitudes relacionadas à proteção de seus filhos contra a Covid-19. O Poder Judiciário brasileiro já precisou suspender as visitas de um pai à sua filha de dois anos, diante do risco suscitado pela conduta do próprio pai ao participar de festas e churrascos com aglomerações [3], e já teve que impedir que uma mãe fizesse uma longa viagem com sua filha menor do Rio de Janeiro até Manaus para visitar os avós no auge da pandemia [4], entre outras tantas situações que exigiram intervenção judicial nesses últimos dois anos [5]. A recomendação da vacinação infantil inaugura, todavia, um novo round de debates, com argumentos mais sensíveis de um lado e de outro.

Sob o ponto de vista jurídico, é preciso destacar, em primeiro lugar, que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) determina expressamente, em seu artigo 14, §1º, que “é obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias”. O próprio ECA enumera, ainda, as sanções – que vão desde o pagamento de multa à destituição da autoridade parental – para aqueles que deixarem de cumprir com seus deveres legais perante as crianças (artigos 129 e 249)^[6], ^[7].

A obrigatoriedade da vacinação infantil foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em dezembro de 2020, quando a Corte foi chamada a analisar o caso de pais veganos que se recusavam a vacinar seus filhos “por motivo de convicção filosófica” (Recurso Extraordinário com Agravo 1.267.879) [8]. Na ocasião, afirmou o ministro relator Luís Roberto Barroso:

“O poder familiar não autoriza que os pais, em nome da própria convicção filosófica, coloquem em risco a saúde ou a vida do filho. Ainda que acreditem sinceramente que estejam protegendo a criança ao recusarem a vacinação, não é possível fazer prevalecer a sua crença. Em questões relacionadas à saúde e à vida de terceiros, sobretudo de quem não pode manifestar validamente a própria vontade (pessoas qualificadas juridicamente como incapazes), o Poder Judiciário não pode se guiar por sentimentos ou concepções pessoais alheias. Deve se orientar pelo conhecimento científico, por estudos baseados em evidências. E, como visto, as autoridades médicas e sanitárias afirmam, praticamente de forma unânime, que as vacinas são seguras e eficazes, garantindo, ainda, que o risco de efeitos colaterais é muito inferior aos danos provenientes das doenças que elas buscam evitar” [9].

A decisão do STF encontra sólido respaldo na forma como o Direito Civil contemporâneo enxerga a autoridade parental, não como um poder dos pais, mas como um múnus voltado permanentemente à realização do melhor interesse da criança, com a proteção de seus direitos fundamentais e o desenvolvimento de sua progressiva autonomia. A tese aprovada naquela ocasião pelo plenário do STF delimitou expressamente as situações em que a aplicação de vacinas em crianças deve ser considerada obrigatória:

“É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, 1) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações, ou 2) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou 3) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar” (grifou-se).

Passando ao caso específico da vacinação contra a Covid-19, embora a Nota Técnica do Ministério da Saúde tenha recomendado a vacinação “de forma não obrigatória”, não resta dúvida de que o artigo 14 do ECA, ao qualificar como “obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias”, impõe a aplicação da vacina contra Covid-19, diante da sua prévia aprovação pela autoridade sanitária competente (Anvisa) e da sua iminente inclusão no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19 (PNO), que nada mais é que um instrumento específico do Programa Nacional de Imunizações (PNI), a que aludiu expressamente o STF em sua decisão de dezembro de 2020 [10].

Foi precisamente esta a orientação adotada em nota técnica emitida pelo Conselho Nacional de Procuradores-Gerais:

“Embora a Nota [do Ministério da Saúde] recomende a vacinação, também faz referência à não obrigatoriedade da vacina. No entanto, é necessário interpretar a recomendação de forma sistêmica, em conjunto com as prescrições do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual, no artigo 14, §1º, prevê a obrigatoriedade das vacinas recomendadas pelas autoridades sanitárias. Uma vez que a Anvisa autorizou o uso da vacina contra Covid-19 para crianças de 5 a 11 anos de idade e a Secovid – órgão do Ministério da Saúde responsável por definir as ações relativas à vacinação – recomendou a inclusão da vacina no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra Covid-19, é forçoso concluir que a vacina contra Covid-19 passa, automaticamente, a ser obrigatória em todo o território nacional” [11].

Assim, não há qualquer dúvida de que a vacinação contra Covid-19 em crianças de 5 a 11 anos constitui dever dos pais, não podendo qualquer deles se recusar a proceder à vacinação. A eventual discordância entre os pais pode ser levada ao Poder Judiciário, nos termos do artigo 1.631 do Código Civil [12], e será solucionada por meio da determinação de vacinação, de preferência em caráter liminar ante ao risco evidente na demora, ressalvada naturalmente a hipótese de algum obstáculo médico fundamentado à vacinação.

O problema, de resto, não é exclusivo do Brasil, tendo ganhado notoriedade na imprensa internacional o caso do menino holandês de apenas 12 anos que, embora contasse com a autorização da mãe, não possuía a permissão do pai para a vacinação, que o garoto sabia necessária para diminuir o risco de contágio de seu avô a quem frequentemente visitava e que padecia de um câncer no pulmão. O Tribunal Distrital de Groningen determinou a vacinação do menino, destacando a absoluta falta de embasamento científico das objeções levantadas pelo pai [13]. Exatamente como deve ocorrer no Brasil, independentemente da convicção pessoal de qualquer dos pais, e também – diga-se – do juiz.

Neste ponto, convém destacar que o argumento relacionado ao risco à saúde trazido pela própria vacina não encontra amparo científico. Os números relativos à vacinação de crianças entre 5 e 11 anos evidenciam que reações negativas à vacina são muito raras. A miocardite, efeito adverso mais comum, atingiu apenas 11 crianças em um universo de 8 milhões de menores vacinados nos Estados Unidos [14]. Além disso, a miocardite pode ser causada não apenas pela vacina, mas pelo próprio coronavírus, em número superior ao percentual verificado em decorrência da vacinação [15]. Vale dizer: em qualquer hipótese, a vacinação é menos arriscada que a doença. Tudo a reforçar o dever de vacinar os filhos.

O que ocorre, contudo, se ambos os pais ou responsáveis se recusam a vacinar a criança? Já vimos que o ECA possui uma série de instrumentos sancionatórios, como a imposição de multa, a perda da guarda ou mesmo a destituição da autoridade parental, que poderiam ser utilizados. No entanto, ante o caráter fortemente ideológico desta matéria, multas podem se revelar ineficazes e medidas que afastem a criança dos seus pais, mesmo diante da violação do dever de vacinação, podem frequentemente acabar sendo contrárias ao melhor interesse da criança. Nestes casos, seria possível “compelir” a criança a ser vacinada, mesmo contra a vontade dos pais?

O ministro Luís Roberto Barroso, ao proferir seu voto no Recurso Extraordinário com Agravo 1.267.879, salientou a distinção entre a vacinação obrigatória, que autorizaria a imposição de medidas de restrição a direitos, e a vacinação forçada, “com recurso a algum tipo de coação ou violência física pelos agentes de saúde. (...) Isso seria inadmissível em qualquer país civilizado e democrático” [16]. No que toca, todavia, à vacinação infantil, afirmou o ministro:

“Conclui-se, assim, ser ilegítima a recusa dos pais à vacinação do filho por motivo de convicção filosófica. Nessas circunstâncias, cabe ao Estado-juiz substituir a vontade dos responsáveis e determinar a imunização, podendo se valer da busca e apreensão do menor para assegurar o cumprimento da ordem judicial, nos termos do artigo 536, §1º, do Código de Processo Civil” [17].

Embora possa soar como drástica e extrema, a medida se justifica nos casos em que nada mais tenha alcançado resultado. Diferentemente do que ocorre com pessoas adultas, a ausência de vacinação infantil é sempre fruto de uma imposição de um terceiro, e não uma decisão livre e refletida da criança. Em regra, estes “terceiros” são os responsáveis legais; diante da sua inércia, caberia ao Estado tomar rigorosamente a mesma medida que deixaram de adotar, não podendo a atuação estatal, portanto, ser considerada desproporcional ou abusiva [18]. De fato, mais que a punição dos pais ou a privação de seu convívio com a criança, o que objetiva a ordem jurídica direta e imediatamente é a proteção da saúde dos menores. A ameaça de sanções tem utilidade enquanto exerce poder coercitivo sobre os pais, incentivando que vacinem seus filhos. Ante uma recusa prolongada, as sanções em si não se afiguram suficientes, fazendo-se necessária a intervenção em defesa do menor, exatamente como ocorreria em outros casos de risco iminente à saúde ou à integridade física da criança (agressão física etc.).

Se a questão já é complexa em relação aos pais, o que dizer no que tange às escolas? É lícito que exijam comprovante de vacinação como condição para proceder à matrícula ou autorizar a frequência ao ambiente escolar?

O debate acirrou-se neste mês com a iminência do retorno às aulas e gerou atritos que ganharam os jornais. A Escola Americana do Rio de Janeiro, por exemplo, enviou comunicado aos pais dos alunos informando que apenas seriam autorizados a ingressar no campus as crianças que estivessem vacinadas; as crianças não vacinadas deveriam seguir com as aulas online. Um grupo de pais reagiu à medida por meio de um abaixo-assinado, alegando que “a vacinação de crianças deve ser uma atribuição dos pais, não cabendo ao diretor da escola ou à sua diretoria o direito moral ou a competência médica para compelir os pais a vacinarem suas crianças, sob pena de privá-los de frequentar presencialmente a escola” [19].

Embora inexista lei federal sobre o tema, diversas leis estaduais e municipais exigem a apresentação da caderneta de vacinação infantil no ato da matrícula nas creches e escolas das redes de ensino público e privado. É o que prevê, por exemplo, a Lei 5.612/2013 do município do Rio de Janeiro, a Lei 17.252/2020 do estado de São Paulo e a Lei 16.929/2019 do estado do Ceará, entre outros tantos exemplos.

Tais leis limitam-se, todavia, a estabelecer, em caso de constatação de ausência de vacinas obrigatórias, a notificação do Conselho Tutelar e do Ministério Público, sem que a matrícula do aluno seja obstada. A carência de amparo legal específico coloca em xeque a legitimidade de implementação de outras medidas mais duras, em que pese não faltarem vozes afirmando que, ao menos nos colégios particulares, se deveria prestigiar a liberdade de iniciativa, dirigida já aí à proteção de direitos fundamentais.

Com efeito, não há dúvidas de que a proibição de acesso de crianças não vacinadas ao ambiente escolar justifica-se ante a necessidade de proteger a saúde dos demais alunos e dos funcionários do colégio. Por outro lado, não se pode negar que o impedimento de acesso à escola acaba por restringir o direito fundamental à educação (Constituição, artigo 205) [20], além de apenar crianças que nem sequer são responsáveis pela sua falta de vacinação.

Neste complexo conflito de interesses, a melhor solução parece ser a) reconhecer a legitimidade da exigência de vacinação ante a necessidade de proteger a saúde de todos os frequentadores da escola; b) notificar as autoridades competentes (Conselho Tutelar e Ministério Público) em caso de ausência de vacinação injustificada; e c) permitir a negativa de acesso ao ambiente escolar desde que a escola ofereça algum modo remoto de transmissão de conteúdo educacional, a fim de que a criança não seja prejudicada enquanto as autoridades competentes adotam as medidas necessárias contra os pais ou responsáveis que deixaram de vaciná-la.

Em suma, o tema não é carente de desafios e polêmicas, mas, em se tratando de proteção à saúde de crianças, não resta dúvida de que a tutela de seus direitos fundamentais deve prevalecer.

[1] Confira-se trecho da conclusão da Nota Técnica nº 2/2022-SECOVID/GAB/SECOVID/MS: “Diante do deferimento do pedido de ampliação de uso do imunizante Comirnaty para crianças de 05 a 11 anos de idade, cuja segurança e eficácia foi atestada pela Anvisa, a Secretaria Extraordinária de Enfrentamento à COVID-19 (SECOVID) recomenda a inclusão da vacina Comirnaty, de forma não obrigatória, para esta faixa etária, naqueles que não possuam contra-indicações, no Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a COVID-19 (PNO) nos seguintes termos, priorizando-se: a) crianças com 5 a 11 anos com deficiência permanente ou com comorbidades (artigo 13, parágrafo quinto da Lei nº 14.124, de 10 de março de 2021); b) Crianças indígenas (ADPF 709) e Quilombolas (ADPF 742). c) Crianças que vivam em lar com pessoas com alto risco para evolução grave de COVID-19; d) Crianças sem comorbidades, na seguinte ordem sugerida: c.1 crianças entre 10 e 11anos; c.2 crianças entre 8 e 9 anos; c.3 crianças entre 6 e 7 anos; c.4 crianças com 5 anos. Os pais ou responsáveis devem estar presentes manifestando sua concordância com a vacinação. Em caso de ausência de pais ou responsáveis, a vacinação deverá ser autorizada por um termo de assentimento por escrito.” (fonte: www.unasus.gov.br).

[2] O Governo Federal chegou a realizar, entre 24 de dezembro de 2021 e 2 de janeiro de 2022, uma consulta pública sobre a vacinação de crianças contra a Covid-19. Sobre o tema, ver a reportagem “Maioria em consulta pública foi contra exigir receita para vacina de Covid em crianças, diz governo”, publicada no g1.com em 4.1.2022.

[3] “Por comportamento impróprio, Justiça proíbe pai de ver filha durante a pandemia”, reportagem publicada no Jornal da Manhã em 17.7.2020.

[4] TJRJ, Agravo de Instrumento 0044289-18.2020.8.19.0000, Rel. Des. Luiz Fernando de Andrade Pinto, j. 26.8.2020.

[5] Para mais detalhes, seja consentido remeter a Anderson Schreiber, O Negacionismo no Direito de Família, publicado em Fumus Boni Iuris, jornal O Globo, 7.5.2021.

[6] “Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: I – encaminhamento a serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família; II – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; IV – encaminhamento a cursos ou programas de orientação; V – obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar; VI – obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado; VII – advertência; VIII – perda da guarda; IX – destituição da tutela; X – suspensão ou destituição do poder familiar. (...) Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.”

[7] Vale recordar, na mesma direção, que as normas relativas a programas sociais frequentemente exigem a regularidade da vacinação de menores como um requisito para o recebimento de benefícios. Por exemplo, a Lei 14.284/2021, que institui o Programa Auxílio Brasil (nova denominação do Bolsa Família), determina: “Art. 18. A manutenção da condição de família beneficiária no Programa Auxílio Brasil dependerá, no mínimo, do cumprimento de condicionalidades relativas: (...) II - ao cumprimento do calendário nacional de vacinação e ao acompanhamento do estado nutricional”.

[8] Registre-se que a decisão tratou genericamente do dever de vacinação infantil, não se referindo especificamente à vacinação contra a Covid-19.

[9] STF, Tribunal Pleno, Recurso Extraordinário com Agravo 1.267.879/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 17.12.2020.

[10] Decreto10.697/2021: “Art. 46-A. À Secretaria Extraordinária de Enfrentamento à Covid-19 compete: (...) III – definir e coordenar as ações do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação relativas às vacinas covid-19, no âmbito do Programa Nacional de Imunizações”.

[11] Registro meu agradecimento à Promotora de Justiça Renata Scharfstein, que me encaminhou a referida nota técnica e debateu comigo alguns dos temas discutidos neste artigo.

[12] “Art. 1.631. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.”

[13] Reportagem “Na Holanda, menino de 12 anos ganha na Justiça o direito a se vacinar contra Covid-19, apesar do pai ser contra”, publicada no O Globo em 23.9.2021.

[14] Confira-se a reportagem da Agência Brasil, Covid-19: reações à vacina em crianças são raras, dizem especialistas, 5.1.2022.

[15] Nota Técnica da FIOCRUZ, disponibilizada em 28.12.2021 no portal da Fundação.

[16] Na mesma direção: “a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, facultada a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade; e sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente.” (STF, Tribunal Pleno, ADI nº 6.586 e ADI nº 6.587, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.12.2020).

[17] Confira-se o teor do dispositivo legal mencionado: “Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. §1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.”

[18] Em sentido contrário, registre-se, por sua importância, a posição adotada na nota técnica do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais: “não há falar em medidas como busca e apreensão de crianças e adolescentes para vacinação forçada, a manu militari, mas em atos de coerção indireta visando ao alcance do resultado pretendido, de proteger a vida e a saúde dos infantes.”

[19] “Escola Americana exige vacinação contra a Covid-19 para que crianças assistam às aulas presenciais; grupo de pais reage”, publicado no O Globo em 10.1.2022.

[20] “Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

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