Opinião e Análise

Anderson Schreiber

Vive-se uma crescente contratualização das relações jurídicas no Brasil. Significa dizer que o contrato, como instrumento primordial de realização da autonomia privada, tem assumido importância crescente em campos aos quais era tradicionalmente estranho.
O Direito de Família, o Direito das Sucessões, o Direito Processual Civil e até o Direito Processual Penal socorrem-se, com frequência cada vez maior, do contrato para atingir os seus fins, com a abertura de novos espaços de consenso.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> O Direito Administrativo também sofre, naturalmente, essa influência.
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Já há algumas décadas, os administrativistas têm defendido a importância de enxergar a atuação do Estado brasileiro sob uma perspectiva que não se limite aos tradicionais atos de império,<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> valorizando o consensualismo que se concretiza por meio da celebração de acordos, convênios, termos de cooperação e uma série de outras figuras que nada mais são do que contratos, em sentido técnico-jurídico.
A defesa do consensualismo no atuar da Administração Pública não é, portanto, nova, já figurando em publicações célebres no Brasil – onde merece registro o pioneirismo de Diogo de Figueiredo Moreira Neto<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> – e no exterior, podendo-se destacar a célebre tese de Maria João Estorninho intitulada “A fuga para o Direito Privado”.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> O que há de novo, hoje, é um contexto nacional extremamente favorável ao consensualismo na Administração Pública. E isso se explica por algumas razões.
Em primeiro lugar, a crise econômica dos estados – que se reflete também sobre a União – obriga os entes públicos a encontrarem soluções consensuais, que normalmente são menos custosas e mais eficientes do que longos processos judiciais, que convivem com a paralisação de obras ou a interrupção de serviços públicos.
Em segundo lugar, a sobrecarga sobre o Poder Judiciário tem ampliado o recurso a meios não estatais de soluções de conflitos, atraindo uma acentuada influência do ambiente privado de negócios sobre as relações com a Administração Pública, com maior abertura à celebração de acordos para extinguir ou prevenir litígios.
Terceiro, a extinção da Operação Lava Jato, do modo como ocorreu, inclusive com responsabilização administrativa de pessoas envolvidas no combate à corrupção – e aqui não vai nenhum juízo político, mas mera constatação de fato – acabou mitigando o que vinha sendo denominado de “direito administrativo do medo” ou “apagão das canetas”, expressões usadas para designar uma certa paralisia dos agentes administrativos, ante o temor de sanções a serem aplicadas pelos órgãos de controle, especialmente o Ministério Público e o Tribunal de Contas.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Com isso, muitos entes públicos parecem, agora, imbuídos do desejo de solucionar consensualmente pendências e disputas com agentes privados, muito diversamente do que acontecia há apenas dez anos atrás.
Talvez o exemplo mais marcante do entusiasmo em torno do consensualismo administrativo tenha sido a criação, dentro do próprio Tribunal de Contas da União, de uma secretaria para solução consensual de conflitos: a chamada Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (Secex-Consenso), disciplinada pela Instrução Normativa 91/2022, posteriormente alterada pela Instrução Normativa 92/2023.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
A iniciativa, que tem sido objeto de aplausos de muitos administrativistas,<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> tem sido também objeto de crítica pela combinação em um mesmo órgão – no caso, o TCU –  das posições de controlador e de interlocutor interessado na solução consensual de controvérsias entre os particulares e diferentes entidades da Administração Pública federal.<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>
Essa mistura de papéis é considerada benéfica pelos particulares que celebram acordos com a garantia de que o órgão de controle não irá questionar futuramente a legalidade do acerto – porque tal órgão de controle é, ele próprio, responsável pela negociação e celebração do acordo –, mas há preocupações com esta duplicidade de funções, como se vê da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 1.183/DF, ajuizada em julho de 2024 pelo partido Novo, que requer a declaração de “inconstitucionalidade da Instrução Normativa TCU 91, de 2022, com a consequente extinção da Secex-Consenso".
Independentemente da decisão que o STF virá a tomar a respeito daquela controvérsia específica, o imbróglio desperta a atenção para uma verdade evidente: o consensualismo é muito bem-vindo, pois gera economia de tempo e recursos, permitindo que a Administração Pública se dedique à sua função primordial, que é promover o bem público.
Não se trata, todavia, de panaceia. Aqui e em qualquer país do mundo, a abertura de novos espaços de consenso no âmbito das relações com o Estado atrai alguns perigos que a legislação e as próprias instituições públicas precisam prevenir e enfrentar.
O principal perigo do consensualismo é o particularismo: a adoção de uma solução diferente para cada caso. Em um país como o Brasil, construído sobre o privilégio das suas elites, o particularismo usualmente se degrada em sua pior versão: o personalismo, o compadrio, o favorecimento daqueles que têm trânsito político. Isso poderia colocar em xeque todos os esforços empreendidos de boa-fé por aqueles que são favoráveis a soluções consensuais no âmbito da atividade administrativa.
Para soterrar todo o trabalho que tem sido feito pela doutrina jurídica e pelos órgãos públicos empenhados em obter soluções consensuais, basta uma meia-dúzia de escândalos, que voltem a nos lançar algumas décadas para trás, associando os novos espaços de consenso a velhos esquemas de corrupção.
É importante, nesse sentido, que as iniciativas baseadas na busca de crescente consensualismo no âmbito da Administração Pública sejam guiadas por (a) parâmetros objetivos, que permitam o tratamento igualitário de todos os interessados em firmar acordos e encontrar soluções consensuais; (b) critérios sólidos para identificação da chamada vantajosidade para a administração pública, que não pode ser baseada em meras opiniões ou especulações acerca dos custos e benefícios envolvidos, ou, pior ainda, na conveniência ocasional dos governantes, exigindo estudos econômicos sérios e detalhados, pesquisas diretas com a população e audiências públicas; e, finalmente, (c) absoluta publicidade e transparência, tanto em relação ao conteúdo dos acordos quanto em relação aos procedimentos instituídos para a sua obtenção.
De acordo com dados do TCU, o Brasil tem, hoje, quase 9.000 obras paralisadas envolvendo a Administração Pública.<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> A solução destas pendências, com a plena observância da lei, afigura-se indispensável para a melhoria da infraestrutura do país. Se tal solução puder ser alcançada por consenso, tem-se uma evidente economia de recursos, poupando-se o esforço inerente aos longos litígios judiciais. Adotadas as devidas cautelas, o consenso pode trazer muitos frutos ao Brasil. A última coisa de que o país precisa neste momento é mais conflitos.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Para mais detalhes sobre o fenômeno, seja consentido remeter a Anderson Schreiber, Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar, São Paulo: Saraiva, 2020, 2ª ed., pp. 18-19.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> “Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento. É o que ocorre nas desapropriações, nas interdições de atividade, nas ordens estatutárias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coerção.” (Hely Lopes Meireles, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2016, 42ª ed., p. 190).
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, 3ª ed., pp. 37-48.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Vale conferir: Maria João Estorninho, A Fuga para o Direito Privado, Coimbra: Almedina, 2009, 2a reimpressão, passim.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Ver, pioneiramente, Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas, O medo e o Ato Administrativo, in Revista Colunistas – Direito do Estado, n. 289, 2016. Na mesma direção, Rodrigo Valgas dos Santos, Direito administrativo do medo: risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, 3ª ed., passim.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> A Instrução Normativa 91/2022 que criou a Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso) e definiu suas competências foi posteriormente alterada pela Instrução Normativa 92/2023.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Permito-me mencionar neste sentido a opinião abalizada de Flavio Amaral Garcia, renomado administrativista que participou, recentemente, do profícuo 8º Congresso Internacional de Mediação Empresarial do GEMEP, organizado pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr em parceria com a Associação dos Advogados de São Paulo – AASP.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Ver, nesse sentido, a reportagem “Superbalcão do TCU entrega ao governo Lula acordos bilionários”, publicada pela Revista Piauí, em 5.6.2024.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> De acordo com informações divulgadas pelo Tribunal de Contas da União, em 2023, 41% das obras financiadas com recursos federais estavam paralisadas. Para mais informações, ver “Brasil tem 8,6 mil obras paralisadas, financiadas com recursos federais” (portal.tcu.gov.br, 18.10.2023).

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JOTA

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