Opinião e Análise

Roberto Duque Estrada

Em meio à pandemia que nos assola, recordei-me de um jogo de tabuleiro de crianças, chamado Snakes and ladders, onde cada jogador deve jogar os dados e percorrer uma trilha, dividida em casas. Em algumas casas há a base de uma escada, por onde o jogador que nela cair sobe, cortando caminho; em outras casas há cabeças de serpentes, que obrigam o jogador a descer, perdendo várias posições.
O Brasil ainda estava longe do final dessa trilha, muito longe, mas a queda, provocada por essa monstruosoa cabeça de sepente que é a pandemia, ainda é muito longa; difícil prever quantas casas retrocederemos. Fica o desejo que os dados nos levem a uma longa escada e subamos rapidamente os degraus da retomada.
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Enquanto isso, segue quente o debate do contencioso tributário. Parece que estamos subindo uma importante escada. É extremamente saudável que, diante da dificuldade temporária de aprofundar-se o debate da reforma tributária em tramitação no Congresso Nacional, se dedique um maior tempo em busca de soluções jurídicas harmônicas e equilibradas para o contenciso tributário, que não dependam de medidas disruptivas, e permitirão a tão sonhada trégua fiscal e o apaziguamento das relações fisco-contribuinte.
Uma medida fundamental para o começo dessa pacificação foi a aprovação pelo Senado Federal da MP 899/2020, “Contribuinte Legal”, que trata da transação tributária, abrindo portas para a resolução menos onerosa e mais proveitosa, para ambas as partes, dos conflitos fiscais. De nada adianta a extensão indefinida de um contencioso trilionário para o Estado, se não há qualquer previsão realística de recebimento, seja pela probabilidade de perda da discussão, seja pela dificuldade de recuperação dos créditos confirmados. O mesmo se diga para os contribuintes, severamente onerados pelo custo das garantias,cercados de indefinição e incertezas quanto ao resultado da ação, situação que afugenta e desincentiva investimentos.
Na regulamentação da transação será importante lembrar que parcela significativa do contencioso fiscal foi fruto de lançamentos carregados de tintas ideológicas. Quantos autos de infração tiveram como disposição legal violada o “princípio da capacidade contributiva”? Mais fundamentadas em lições doutrinárias do que em disposições legais, as autuações fiscais há decádas acusam contribuintes de sonegadores e operações de simuladas, impingem multas de ofício qualificadas (150%) e encaminham representações penais.
Muitas dessas discussões envolveram o direito de dedução fiscal do ágio incorrido na aquisição de investimentos, consagrado originariamente na Lei nº 9.532/97. As autuações que glosaram referida dedução tiveram vários fundamentos que escapam os lmites desse artigo. Mas sem sombra de dúvidas, quase a sua totalidade assentaram em uma suposta inobservância de requisitos. Sucede que esses requisitos não estavam na lei em vigor à data dos fatos geradores. Não!!!! Esses requisitos foram criados pelas autuações fiscais e posteriormente, muitos anos depois, positivados pela Lei n.º 12.973/2014.
<blockquote class="jota-article__eye">O depoimento da presidente do CARF, em entrevista ao JOTA, é esclarecedor no sentido que: “Tudo o que julgamos {no Carf} é de antes da lei 12973/2014. Praticamente não recebemos processos de 12.973/2014 porque a legislação do ágio foi aperfeiçoada”</blockquote>
Aperfeiçoamentos não podem ter efeitos retroativos. Exigir requisitos novos para a dedução, restringir as hipóteses a que ela se aplica, diminuir o quantum do ágio dedutível, são inovações legislativas que prejudicam contribuintes, importam acréscimo de carga tributária e não podem ser aplicados a fatos geradores ocorridos antes de sua vigência, sob pena de inconstitucional retroatividade. Imagine querer aplicar essas normas quando ainda nem positivadas estavam? Foi isso que o CARF lamentavelmente fez com o ágio e com muitas outras matérias.
Deveria a autoridade fiscal, diante do incômodo causado pelos planejamentos tributários, propor medidas legislativas – inclusive tendo o instrumento da medida provisória ao seu dispor - para aperfeiçoar e aprimorar, mas nunca, jamais, lançar uma perseguição sem precedentes como foi – e está sendo agora no Judiciário – a “batalha do ágio”, que sangra o patrimônio dos contribuintes e abarrota o Judiciário de ações vultosas e intermináveis.
E onde fica o voto de qualdiade nessa discussão ? Ora, o voto de qualidade foi extinto pelo Congresso Nacional porque seu uso na última década foi desvirtuado por pressões arrecadatórias. Nunca esse expediente foi tão utilizado para fazer prevalecer a posição fiscal em matérias consideradas estratégicas para o Fisco, como se viu no ágio, nos lucros no exterior, nas discussões de PLR, entre outras.
Mas o pior foi o seu uso coordenado para detruição retroativa de um conjunto de decisões favoráveis à interpretação dos contribuntes em algumas matérias de aplicação geral. Exemplos paradigmáticos são a não aplicação da trava de 30% para compensação de prejuízos no ano da extinção da empresa e a impossibilidade de cobrança cumulativa de multa qualificada com multa isolada. Ambas as matérias estavam pacificadas no âmbito da CSRF, sendo a segunda inclusive objeto de súmula. Pois bem. Na retomada pós-Zelotes, a nova CSRF, pelo voto de qualidade, destruiu decisões em que o contribuinte confiava, que tinham inspirado suas condutas, orientando seus acionistas e adminstradores na tomada de decisões. Agora o contribuinte será executado e os acionistas e administradores solidariamente responsabilizados pelo crédito tributário.
Alguns colegas de renome estão sugerindo o veto à disposição que extingue o voto de qualidade, por nela enxergarem um risco institucional para o órgão, além de dar ânimo à uma antiga pretensão de judicialização das decisões do CARF pela fazenda.
<blockquote class="jota-article__eye">A pretensão retaliadora da PGFN é juridicamente absurda. Como seria uma ação judicial da União Federal simultaneamente autora e ré? Inconcebível.</blockquote>
Quanto à questão institucional, a preocupação é válida. Não pelo risco real de um “motim” dos representantes do contribuintes que passariam, de uma hora para outra, a votarem alinhados contra a Fazenda. Isso não existe, nem nunca existiu: os votos são proferidos conforme a apreciação crítica e isenta de julgadores, que merecem todo o respeito e proteção institucional. Preocupa o clima de animosidade que parece ter (desnecessariamente) se intaurado e que só se dissipará com uma reposta institucional equilibrada, que garanta o devido enquadramento funcional dos conselheiros dos contribuintes, a renovação dos mandatos baseada em critérios técnicos objetivos e a garantia de votarem sem receio de retaliações contra suas decisões.
O certo é que a volúpia ideológico-arrecadatória que permeou as autuações fiscais nessa última década não passou despercebida pelo Parlamento que, ao aprovar o fim do voto de qualidade, deu um verdadeiro“freio de arrumação”, trazando o pêndulo que há muito tinha se movido para uma extremidade para um ponto de equilíbrio.
O quadro atual exige que a iniciativa privada não abra mão do direito que seus representantes nas duas casas do Congresso Nacional aprovaram. O fim do voto de qualidade pode até ser revertido, em um ambiente de negociação política futura, mas apenas depois que outros direitos, relevantes para reequilibrar o contencioso fiscal, sejam efetivamente consagrados em favor dos particulares, a começar pelo fim das autuações fiscais de cariz ideológico que só contribuíram para desestabilizar o ambiente de negócios e a segurança jurídica dos particulares no Brasil.

Jogo de tabuleiro

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JOTA

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