Recentemente, ganhou notoriedade uma decisão do STJ, que admitiu um Recurso Extraordinário sob o argumento de que o STF teria circulado um ofício sugerindo que, “nos feitos representativos de controvérsia, ainda que se vislumbre questão infraconstitucional, o recurso extraordinário seja admitido de forma a permitir o pronunciamento da Suprema Corte sobre a existência, ou não, de matéria constitucional no caso e, eventualmente, de repercussão geral”[1]. Trocando em miúdos: o STF teria encaminhado um ofício ao STJ “recomendando” a admissão automática de Recursos Extraordinários interpostos contra acórdãos proferidos em Recursos Especiais julgados sob o rito dos recursos repetitivos, como se todas as decisões do Tribunal da Cidadania proferidas nesses recursos tivessem necessariamente que passar pelo crivo da Suprema Corte.

A situação acima é sintomática de um dos principais problemas do desenho institucional dos Tribunais Superiores brasileiros: o dilema sobre a existência, ou não, de hierarquia entre o STF e o STJ. Esse dilema tem um impacto especialmente negativo em matéria tributária e precisa ser solucionado, sob pena de o nosso desenho institucional inviabilizar a construção de um sistema de precedentes sério.

Para demonstrarmos isso, precisamos abordar (i) a divisão de competências entre o STF e o STJ; (ii) a estruturação do sistema tributário brasileiro e um dos seus reflexos sobre o contencioso nessa matéria; e (iii) um caso concreto que exemplifica o choque entre esta estruturação e aquela divisão de competências.

O desenho institucional entre o STF e o STJ

A ideia de cortes de vértice no Brasil não é nova. Antes da criação do Supremo Tribunal Federal como conhecemos hoje, existiram outras iniciativas de implantação de um tribunal superior no País.

O primeiro foi o Tribunal da Relação ou Relação do Brasil, que foi instaurado em 1587, com a sede inicialmente em Salvador. Com o passar dos anos, teve seu nome e sede alterados algumas vezes, sendo, por fim, transferido para o Rio de Janeiro em 1763.

Após a chegada da Família Real Portuguesa ao Brasil, tornou-se inviável a remessa dos recursos para a Casa da Suplicação de Lisboa. Dessa forma, D. João VI, em 1808, transformou o Tribunal de Relação do Rio de Janeiro em Casa da Suplicação do Brasil. Foi determinado que a Casa de Suplicação do Brasil se equipararia a um Tribunal Superior de Justiça, para que ali fossem decididos todos os pleitos em última instância.

A declaração de Independência permitiu ao Brasil ter a sua primeira Constituição, em 1824. Nela foi prevista a criação do Supremo Tribunal de Justiça, o que levou à extinção da Casa de Suplicação do Brasil. Fruto de um período de inspiração quase exclusiva do modelo continental europeu de civil law no Brasil, essa corte superior nasce com competências totalmente esvaziadas. Em razão da enorme desconfiança que o Legislativo tinha do Judiciário, o tribunal exercia uma função praticamente decorativa. Era a época em que se pensava que todo o poder deveria estar nas mãos do Legislativo e ao Judiciário caberia apenas atuar como a boca da lei (la bouche de la loi)

Com a Proclamação da República, o Supremo Tribunal de Justiça deu lugar ao Supremo Tribunal Federal (STF), que aparece pela primeira vez no texto da Constituição provisória, levada a público pelo Decreto nº 510, de 22 de junho de 1890. Originalmente, o STF era composto por quinze Juízes, nomeados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado.

Baseada nas lições de Ruy Barbosa e já sob forte influência do common law norte-americano, a Constituição de 1891 expressamente adotou o controle difuso de constitucionalidade, atribuindo aos Juízes ou Tribunais Federais a competência para o julgamento das causas fundadas em violação a dispositivos constitucionais e, ao STF, a competência para apreciar os recursos de decisões de última instância que contestassem a validade de leis ou de atos em face da Constituição.

Por outro lado, também outorgou ao STF a competência para analisar, em grau de recurso, a aplicação de tratados e leis federais. Esta última competência de análise da legislação infraconstitucional foi mantida com o STF pelas Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967, tendo sido alterada apenas com o advento da Constituição de 1988.

A história do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é muito mais recente. Para entendê-la, temos que buscar antes compreender a trajetória do Tribunal Federal de Recursos (TFR). O TFR foi criado pela Constituição de 1946 e possuía como responsabilidade principal atuar como corte de revisão nas ações envolvendo a União ou autoridades federais. O Tribunal, que em sua composição original contava com 9 magistrados designados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado, sofreu uma mudança significativa com a Emenda Constitucional nº 7 de 1977. A partir de então, passou a ser composto por 27 ministros.

Frequentemente ouvimos que o TFR deu origem ao STJ, mas a verdade não é exatamente essa. A Constituição de 1988 extinguiu o TFR e os recursos na justiça federal passaram a ser analisados por 5 recém-criados Tribunais Regionais Federais. É dizer: as competências do TFR passaram a ser exercidas pelos Tribunais Regionais Federais, não pelo STJ.

A Constituição de 1988 também marcou a criação do STJ, com o objetivo de analisar em última instância e uniformizar a interpretação da lei federal em todo o país. É importante reforçarmos que tal atribuição até a Constituição de 1988 era exercida pelo STF.

O desenho institucional do STJ previu que ele fosse composto por 33 ministros indicados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado. Para a formação original do STJ, o texto constitucional[2] determinou o aproveitamento de todos os 27 ministros que integravam o TFR.

O STJ nasce, portanto, com competências que eram do STF, mas com os julgadores que eram do TFR.

Nesse contexto, a Constituição de 1988 atribuiu competências distintas ao STF e ao STJ, notadamente em sede de Recursos Extraordinário e Especial. Sucintamente, no que importa ao presente texto, ao STF cabe o julgamento de Recursos Extraordinários interpostos contra acórdãos de 2ª instância ou do STJ em que se discuta violações à Constituição (e lei local que viola lei federal); ao STJ, cabe o julgamento de Recursos Especiais interpostos contra acórdãos de 2ª instância em que se discuta violações a Leis Federais (e a uniformização da interpretação dessas leis).

Isso significa que cada um desses Tribunais constitui a Corte de vértice dentro da sua respectiva competência: o STF tem a palavra final sobre questões constitucionais; o STJ tem a palavra final no que diz respeito a questões legais federais.

A estrutura do sistema tributário brasileiro e seu impacto nas lides tributárias

É trivial que a Constituição não institui tributos. Ela apenas delimita a competência dos entes tributantes, aos quais compete expedir as Leis Ordinárias que – estas, sim – instituirão os respectivos tributos, dentro, obviamente, da competência constitucional que lhes foi outorgada. Em outras palavras, a Constituição desenha uma moldura para o exercício da competência tributária, mas é cada ente tributante que define, dinamicamente, em suas Leis Ordinárias, “quanto” dessa competência será efetivamente exercida.

Nesse sentido, cabe à Lei Ordinária que institui o tributo estabelecer, concretamente, o seu âmbito de incidência: a Lei Ordinária pode definir que o tributo esgotará a competência concedida pela Constituição, ou que o tributo ficará aquém dessa competência, sempre à luz das políticas fiscais pertinentes a cada momento histórico. A única coisa que a Lei não pode fazer é criar um tributo que extrapole as competências constitucionais.

Diante disso, toda cobrança tributária deve superar dois filtros de validade cumulativos: ela precisa estar em conformidade com a Constituição e precisa estar em conformidade com a Lei de regência do tributo. Esses filtros fazem surgir quatro combinações possíveis:

A cobrança tributária pode ser constitucional e legal: por exemplo, a Autoridade Fiscal exige o recolhimento de um tributo sobre um fato que se enquadra na moldura constitucional e que, em concreto, foi eleito pela Lei Ordinária como fato gerador daquele tributo.
A cobrança tributária pode ser inconstitucional e ilegal: por exemplo, a Autoridade Fiscal exige o recolhimento de um tributo sobre um fato que não se enquadra na moldura constitucional e que não foi eleito pela Lei Ordinária como fato gerador daquele tributo.
A cobrança tributária pode ser legal, mas inconstitucional: por exemplo, a Autoridade Fiscal exige o recolhimento de um tributo sobre um fato que foi eleito pela Lei Ordinária como fato gerador daquele tributo, mas que não se enquadra na moldura constitucional delimitada para aquele mesmo tributo (i.e., a Lei é inconstitucional).
A cobrança tributária pode ser constitucional, mas ilegal: por exemplo, a Autoridade Fiscal exige o recolhimento de um tributo sobre um fato que, em tese, estaria dentro da moldura constitucional, mas que, em concreto, não foi eleito pela Lei Ordinária como fato gerador daquele tributo.

Essa característica do sistema tributário brasileiro tem um efeito direto nas lides tributárias, pois torna comum que os fundamentos dos contribuintes contra determinada exação tenham amparo na Constituição e na Lei Ordinária, sendo qualquer deles suficiente, por si só, para afastar a tributação questionada: em se acolhendo o fundamento constitucional, a cobrança será afastada por inconstitucionalidade; em se acolhendo o fundamento legal, a cobrança será afastada por ilegalidade.

Essa dinâmica faz com que haja uma prejudicialidade apenas parcial entre os fundamentos constitucionais e legais do contribuinte: caso um deles não seja acolhido, o outro deve ser analisado; porém, caso um deles seja aceito, torna-se desnecessária a análise do outro, porque a cobrança já terá sido invalidada. E é aqui que o direito tributário se choca com o desenho institucional do STF e do STJ, ou, mais precisamente, com a postura desses Tribunais frente a esse desenho institucional em alguns casos.

Um caso concreto

Para exemplificarmos[3] esse choque, vamos utilizar o caso concreto da discussão que envolve a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB.

Pelo lado dos contribuintes, essa discussão possuía um fundamento constitucional, já que seria necessário definir se a inclusão do ICMS estaria de acordo com os conceitos de faturamento e receita previstos no art. 195, I, “b”, da CF/88, norma de competência tributária para a CPRB.

Não obstante, também havia um fundamento legal, eis que, embora a competência constitucional para a instituição da CPRB esteja delimitada no supracitado dispositivo, essa competência foi concretamente exercida pelos arts. 8º e 9º da Lei nº 12.546/2011. Logo, ainda que a competência constitucional eventualmente permitisse a inclusão do ICMS na base da CPRB, haveria de se saber se a base prevista na Lei incluiu o ICMS. Claramente, a eventual constitucionalidade da inclusão não prejudicava o exame da sua legalidade.

O caso foi primeiramente julgado pelo STJ, que, em sede de recurso repetitivo[4], decidiu que, à luz dos arts. 8º e 9º da Lei nº 12.546/2011, a base de cálculo da CPRB não incluiria o ICMS, uma vez que não haveria previsão expressa para essa inclusão. Trata-se de decisão que deveria representar a palavra final do Poder Judiciário sobre a interpretação da Lei Federal em discussão. E, considerando que a resposta jurisdicional foi pela ilegalidade da cobrança questionada, qualquer exame sobre a constitucionalidade dessa mesma cobrança tornou-se desnecessário, dado que, como visto, a validade de uma tributação não depende apenas da sua conformidade com a Constituição, mas também com a Lei.

Posteriormente, a matéria chegou ao STF para julgamento sob a perspectiva constitucional. Apesar de se valer de certo contorcionismo interpretativo, fato é que a Suprema Corte entendeu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base da CPRB[5]. Embora a decisão fosse peculiar, em rigor, não deveria haver conflito entre ela e a posição do STJ: a constitucionalidade declarada pelo STF não afastava a ilegalidade reconhecida pelo STJ, apenas atestava que o legislador, se assim o desejasse, poderia alterar a Lei de regência da CPRB, para fazer incluir o ICMS na sua base de cálculo.

Todavia, em uma guinada surpreendente, o STJ entendeu estar obrigado a se curvar ao julgamento do STF e, de maneira inusitada, alterou a tese firmada em recurso repetitivo, para estabelecer que “é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB”[6]. Em outras palavras: o STJ, cuja competência se atém a violações a Leis Federais e que havia declarado que a inclusão do ICMS na base da CPRB viola uma Lei, agora possui uma tese de repetitivo que declara que essa inclusão não viola a Constituição.

O recente caso acima narrado é um nítido exemplo de que o STJ se enxerga hierarquicamente inferior ao STF, apesar de essa hierarquia não estar prevista na Constituição de 1988, cujo texto – ao contrário – deixa claro que são tribunais com competências distintas e independentes entre si.

É difícil conjecturar as razões para essa submissão do STJ.

A primeira delas pode possuir um componente histórico. A escolha institucional do legislador foi a formação do STJ quase totalmente com os mesmos ministros que integravam o antigo TFR, e não com novos magistrados. O TFR era o tribunal responsável por julgar, em segunda instância, as questões da justiça federal, ou seja, era um tribunal de revisão, como hoje funcionam os TRFs. Logo, era hierarquicamente inferior ao STF.

Há um ditado popular que afirma que “o uso do cachimbo faz a boca torta”, utilizado para tentar explicar metaforicamente que hábitos reiterados por um longo período pelos indivíduos se incorporariam de tal modo ao seu cotidiano que não conseguiriam mais ser modificados. O STJ, ao aproveitar os 27 ministros do TFR que tinham a prática e o costume de atuar apenas como a segunda instância da justiça federal, sem a familiaridade de agir com o poder, a autonomia e a responsabilidade que as suas novas atribuições no STJ exigiam, pode ter recebido uma herança cultural indesejada de Corte de revisão. A luta por se tornar a Corte de vértice desenhada pela Constituição de 1988 acaba por representar um desafio maior nesse contexto.

Aliado a isso, podemos perceber um STF que, apesar de assoberbado de trabalho com os milhares de casos que recebe, ainda não se habituou plenamente com a retirada parcial de suas competências realizada pela Constituição de 1988.

Outra razão para tal fenômeno pode estar relacionada ao fato de o Brasil possuir uma Constituição analítica. Por essa razão, diante da extensão da Constituição de 1988, muitos assuntos que em outros países são tratados apenas na legislação infraconstitucional aqui são tratados também diretamente no texto da Constituição. As consequências disso são: (i) a banalização do acesso ao STF com assuntos que, embora referidos tangencialmente na Constituição, não revelam os grandes dilemas da sociedade e acabam por criar uma ideia equivocada de que o STF é uma instância superior e final para qualquer assunto; e (ii) a dificuldade de identificação de um tema que seja de índole exclusivamente legal.

No julgamento de temas tributários, na medida em que a Constituição apenas estabelece as competências tributárias e atribui ao legislador ordinário o dever de instituir os tributos com a definição de quais serão os contribuintes, bases de cálculo, alíquotas, momentos e formas de pagamento, é mais fácil enxergar essa separação entre matérias de índole constitucional e matérias de índole exclusivamente legal.

Um terceiro aspecto a ser lembrado diz respeito à remuneração dos Ministros do STJ e do STF, embora não pareça razoável que a falsa inferioridade hierárquica do STJ decorra desse ponto. De acordo com o art. 37, XI, da Constituição de 1988, os Ministros do STJ devem receber até 90,25% do que recebem os Ministros do STF.

Por fim, há dois dispositivos constitucionais que podem ter contribuído para esse engano. O art. 105, III, da Constituição, prevê que cabe Recurso Especial ao STJ contra decisões dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça, mas não menciona a possibilidade de interposição de Recurso Especial contra uma decisão do STF que aplique de forma equivocada uma lei federal. Por outro lado, o art. 102, III, da Constituição não limita o cabimento do Recurso Extraordinário ao STF apenas a decisões dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça.

De algum modo, o Código de Processo Civil tenta compatibilizar tais artigos com a ausência de hierarquia entre as duas Cortes de vértice nos artigos 1.032 e 1.033, ao determinar que, caso o STF entenda que o Recurso Extraordinário versa sobre questão infraconstitucional, deve remetê-la ao STJ – e vice-versa.

Conclusão

A postura adotada no caso concreto que trouxemos como exemplo e os outros fatos aqui demonstrados vão na mesma linha da decisão mencionada no início deste texto e evidenciam que o próprio STJ se percebe hierarquicamente inferior ao STF.

Essa hierarquia, no entanto, é falsa, pois não encontra respaldo na Constituição. Além disso, ela corrói um sistema de precedentes que se pretenda sério, uma vez que precedentes acerca da ilegalidade de uma exação tributária são superados por precedentes referentes à constitucionalidade dessa mesma exação, a despeito de, logicamente, a constitucionalidade não implicar a legalidade de uma cobrança.

A Constituição de 1988 foi criada e desenvolvida após um longo período ditatorial. O texto constitucional se preocupou em estabelecer o limite entre os três Poderes, além de bem delimitar o equilíbrio dentro de cada um dos Poderes. No que se trata do Poder Judiciário, os dispositivos constitucionais buscam fixar os limites jurisdicionais de cada tribunal, com o objetivo de assegurar a harmonia entre eles.

Essa divisão de competências fica ainda mais clara entre o STJ e o STF. Enquanto o primeiro é o grande responsável pelas questões infraconstitucionais, o segundo é o guardião da Constituição. Como já explicado aqui, é possível uma norma ser constitucional e ilegal ao mesmo tempo, de modo que a relação entre tais tribunais superiores é de complementariedade, e não de suplementaridade, de modo que o caminho adequado para atuação é de cooperação em competências distintas, muito mais do que de hierarquização.

Tentamos, neste texto, identificar algumas das possíveis razões para essa equivocada noção de superioridade entre as duas cortes supremas estar enraizada em nossa cultura jurídica. Mas talvez nada seja mais sintomático do que a impressão corriqueira retratada nos jornais de que o sonho de muitos dos Ministros do STJ é o de serem transformados em Ministro do STF. Na história recente, há diversos exemplos de Ministros do STF que, antes de se tornarem ministros da Suprema Corte, foram ministros do STJ. É o caso dos Ministros Luiz Fux, Teori Zavascki, Carlos Alberto Menezes Direito, Carlos Velloso e Ilmar Galvão.

Nesse contexto, parece inevitável lembrar da reflexão do filósofo francês Jean-Paul Sartre: “Il est toujours facile d'obéir, si l'on rêve de commander” (É sempre mais fácil obedecer quando a gente sonha em comandar).

[1] Decisão proferida no REsp nº 1.937.821, publicada em 27.10.2022.

[2] Na forma do art. 27, § 2º, I e II, da ADCT da Constituição de 1988, foi estabelecido que a composição inicial do STJ seria formada pelos 27 Ministros do extinto Tribunal Federal de Recursos, sendo os demais Ministros necessários escolhidos pelo Presidente da República, a fim de preencher o número total de 33 Ministros estabelecido pela Constituição. O Ministro Sebastião Reis, entretanto, se aposentou antes da criação efetiva do STJ em 07/04/1989. Tanto é assim que na Primeira Sessão do Superior Tribunal de Justiça, ocorrida em 10/04/1989, participaram apenas 26 Ministros do STJ recém-empossados, todos eles oriundos do TFR.

[3] Há muitos outros exemplos que poderiam ser abordados: (i) o caso da revogação, por Lei Ordinária, da isenção da COFINS estabelecida por Lei Complementar para sociedades profissionais, em que STJ possuía um entendimento favorável aos contribuintes, mas, após julgamento do STF em sentido oposto por razões constitucionais (inexistência de hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária), reverteu sua jurisprudência, sem analisar as questões de índole legal subsistentes (existência de diferenças entre os sujeitos elencados na lei que previa isenção e os sujeitos mencionados na lei que revogou a isenção); (ii) o caso da majoração da alíquota do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras pelo Decreto nº 8.426/2015, em que o julgamento das questões constitucionais pelo STF (violação ao princípio da legalidade) está sendo utilizado como pretexto para o STJ não examinar fundamentos legais para a invalidade da majoração (interpretação do art. 27 da Lei nº 10.865/2004, à luz do art. 11, III, “c”, da LC nº 95/98); (iii) o caso da incidência da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, no qual o STJ possui recurso repetitivo pela ilegalidade da incidência, mas esta incidência foi validada sob o prisma constitucional pelo STF e não se sabe se isso fará o STJ rever o seu juízo de legalidade.

[4] STJ, 1ª Seção, REsp nº 1.638.772, rel. Min. Regina Helena Costa, DJe de 26.04.2019. Tese: “os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11”. Julgado em conjunto com os REsp nºs 1.624.297 e 1.629.001.

[5] STF, Pleno, RE nº 1.187.264, rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe de 20.05.2021.

[6] Nova tese firmada nos mesmos Recursos Especiais citados na nota de rodapé nº 5, conforme acórdão publicado no DJe de 16.05.2022.

STJ, STF e o dilema da hierarquia

Quem disse que o STJ é inferior ao STF?