Opinião e Análise

Paulo Roberto Coimbra Silva

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a pertinência e relevância à discussão em torno do direito de o contribuinte pedir a restituição do ICMS recolhido sobre a prestação de serviços de comunicação e, ipso facto, sobre o fornecimento de energia elétrica, quando se configurar a inadimplência definitiva do consumidor final, entenda-se, nas hipóteses em que não houver mais qualquer expectativa de adimplemento por parte deste.
Trata-se do Tema 705 de Repercussão Geral, no qual o STF discute acerca da “possibilidade de compensação do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de comunicação em relação à qual houve inadimplência absoluta do usuário.” A partir de 30/01/2017, o RE 1.003.758/RO, apresentado por empresa de telecomunicações, passou a ser o leading case do Tema 705, em substituição ao ARE 668.974/DF, aguardando ainda a inclusão em pauta para julgamento.
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Ao apreciar a quaestio juris, o STJ, guardião maior da legislação federal (e não da CRFB/88), ressaltou a existência de jurisprudência remansosa, lastreada no art. 118, do CTN, no sentido de que a inadimplência do usuário não compromete a eficácia da ocorrência do fato gerador, na medida em que o imposto é exigido pela prestação do serviço (de comunicação), não sendo lícito ao contribuinte pretender repassar ao Fisco o ônus da inadimplência.
Todavia, o aludido soldalício, mantendo fidelidade aos limites de sua competência, não examinou a controvérsia à luz da regra constitucional da não cumulatividade, tampouco dos princípios do não confisco ou da capacidade contributiva.
Sob a ótica da regra da não cumulatividade, a legislação admite (e Constituição assim exige) que o sujeito passivo do ICMS apure créditos relativos às operações anteriores da cadeia produtiva, para compensação com débitos próprios, de modo a ser o ônus tributário do ICMS repassado ao consumidor final (dito, nas ciências econômicas, contribuinte de facto), cuja a capacidade contributiva é alvejada pelos tributos que oneram o consumo.
Importante destacar, com a merecida ênfase, não deverem ser os agentes econômicos (contribuintes de jure) serem onerados pelo ICMS, cabendo-lhe tão somente o dever de repassar às respectivas UFs o imposto que, frise-se, houver sido efetivamente recebido de seus consumidores.
Impor-lhes o dever de repassar o que não tenham recebido, venia concessa, implica em total desconfiguração e subversão da lógica da tributação sobre o consumo, transmutando-os indevidamente em destinatários finais de uma carga tributária que não lhes cabe.
Nesse sentido, nos casos em que houver inadimplência absoluta do consumidor final, tendo em vista a impossibilidade material de repasse do ônus tributário para o consumidor (contribuinte de fato), a negativa de restituição do ICMS recolhido redundaria em violação frontal à não cumulatividade, acarretando indevida oneração dos agentes econômicos.
Em tal descaminho, restaria fustigada a neutralidade, a um só tempo, premissa, pressuposto indissociável e objetivo almejado pela não cumulatividade, que deve necessariamente reger e inspirar a sistemática do ICMS. Tal consequência decorreria da inexorável e, venia rogata, descabida oneração dos agentes econômicos que, insista-se, não teriam recebido os valores que caberiam ao Estado.
Nesse sentido, importante perceber, não se trata de repassar ao fisco o ônus da inadimplência – pois esse não, em hipótese alguma, indenizaria os prejuízos suportados pelo fornecedor em decorrência da inadimplência – mas tão somente de compartilhar com o erário o seu infortúnio (de ambos), fazendo a cada qual recair, nas respectivas proporções, as indesejáveis agruras do inadimplemento.
Fazer prevalecer o contrário, na prática, equivale a constituir o fornecedor em avalista garantidor de tributo sobre o consumo, ao arrepio da Constituição, da lei e da lógica.
No mesmo diapasão, o princípio da capacidade contributiva seria igualmente aviltado. Afinal, é o consumo (e não a venda de energia elétrica ou prestação de serviços de telecomunicações) que expressa manifestação de capacidade econômica sobre o qual deve incidir o ICMS.
Assim, no caso de inadimplência definitiva, a operação de venda ou prestação de serviços tem sua onerosidade infirmada, inexistindo riqueza a ser tributada. Em outras palavras, o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS é despido de seu conteúdo econômico, “não ocorrendo, portanto, a consumação do fato gerador da obrigação tributária”, na feliz expressão do saudoso Prof. Rui Barbosa Nogueira<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Adicionalmente, vale destacar que a pretensão tributária do Estado, no caso de inadimplência absoluta, equivale à utilização de tributo com efeito de confisco. Isso porque o agente econômico acabaria sendo obrigado a arcar com o ônus tributário mesmo na ausência de recursos auferidos com a operação, transmutando o ICMS em tributo sobre seu patrimônio, sempre que não se revelar possível o repasse do ônus do imposto ao consumidor final.
Para se perceber o absurdo da questão, basta o raciocínio por indução, imaginando-se uma situação hipotética na qual diversos contribuintes deixam de pagar a conta de luz.
Nesses casos, além de ter de arcar com os custos de produção e distribuição (prejuízo patente), o agente econômico, além de arcar com seu prejuízo, estaria obrigado a repassar valores (a título de imposto) que não recebeu e nem detém, ao ser forçado a pagar tributo sem ter riqueza qualquer manifestação de riqueza decorrente da operação.
Se a questão vinha encontrando oposição no STJ,<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> a mais recente jurisprudência do STF parece sinalizar uma esperada e necessária mudança de entendimento em relação à temática do ICMS. As mais recentes decisões do STF têm reconhecido aos contribuintes (de direito) do ICMS a natureza de mero agente arrecadador, que, ao perceber o preço da mercadoria, receberia, nele embutido, desde sua origem, parcela que já pertenceria ao Estado.
Esse entendimento, a propósito, é o mais consentâneo com as melhores noções de não cumulatividade e neutralidade da tributação plurifásica incidente sobre o consumo.
<blockquote class="jota-article__eye">Nesse rumo, indesviável a lógica: caso não haja pagamento pelo contribuinte de fato (consumidor), tampouco haverá valores pertencentes ao Estado a lhe serem repassados pelo agente econômico. A ninguém pode ser exigido o repasse do que não recebeu.</blockquote>
Veja:
De ver-se que o entendimento acima é reconhecido pelo STF em outros julgados – contribuintes (de direito) como agentes arrecadadores do ICMS, como se ilustra o Tema 69 sob Repercussão Geral, no qual o ICMS foi decotado da base de cálculo do PIS/COFINS, quando se fixou a tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
O ICMS, assim, não pode ser entendido como “receita própria da empresa”, porque não se incorpora ao seu patrimônio em momento algum. Nem quando o preço da operação é recebido e, muito menos, quando não é recebido.
No caso de inadimplência definitiva do consumidor final, a fonecedora de energia elétrica e a prestadora de serviços de telecomunicação não têm, e não podem ter, o dever de atuar como arrecadadores de imposto (que deve recair sobre o consumo) ao qual não tiveram acesso, sob pena de serem afetadas em seu próprio patrimônio.
Essa linha de ideias vem reforçada pelo RHC 163.334/SC, no qual o STF considerou, por maioria (ainda que o julgamento não tenha finalizado), crime de apropriação indébita o não recolhimento do ICMS declarado pela empresa ao Fisco Estadual.
Nesse caso, de forma contundente, o STF firmou que o contribuinte de direito, que deveria recolher o tributo destacado na nota fiscal, efetivamente repercutido e pago pelo consumidor final, comete crime por ter se apropriado do imposto pago pelo consumidor, que deveria ter sido entregue ao Estado.
Se existe apropriação indébita de tributo, é porque esse montante não pertence e não é efetivamente suportado (e nem deve ser) pelo agente econômico. Mantida a coerência nos julgados do STF, não se pode exigir o ICMS dos fornecedores nas hipóteses de inadimplência absoluta e definitiva e, caso tenha sido o imposto pago, deve ser-lhes o mesmo restituído, por absoluta impossibilidade de sua traslação ao consumidor final.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> NOGUEIRA, Rui Barbosa. Tributo antecipado pelo contribuinte de direito, cuja base de cálculo é o preço. Não pago este, também a Fazenda não pode se apropriar do tributo. Compensação ou restituição. In. Revista Dialética de direito tributário. São Paulo: Dialética, n. 72/set. 2001, p. 170-180.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Vale dizer, AgRg no RMS 33.743/RO, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/05/2011, DJe 16/05/2011.

Exclusão do ICMS

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JOTA

Possíveis impactos do Tema 705 sobre as vendas inadimplidas de energia elétrica e de serviços de comunicação

Restituição de ICMS nos casos de inadimplência do consumidor final

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