Opinião e Análise

Pedro Ulhôa Canto

Eduardo Krutman

Com a queda substancial na taxa básica de juros do País e a grande volatilidade das bolsas de valores, tem se tornado cada vez mais difícil para os investidores escolherem onde aplicar seus recursos financeiros.
Uma das modalidades de ativos financeiros que tem se mantido atraente é a dos Fundos de Investimento Imobiliários (“FII”), que têm um importante incentivo para os investidores pessoas físicas (“PFs”): os “rendimentos distribuídos” pelos fundos são isentos da incidência do Imposto de Renda (“IR”), contanto que (a) os fundos tenham suas cotas admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou mercado de balcão organizado, (b) os fundos tenham ao menos 50 cotistas, e (c) o respectivo cotista (PF) não tenha 10% ou mais do total das cotas do fundo ou direito ao recebimento de rendimento superior a 10% do total de rendimentos auferidos pelo fundo (art. 3º, inciso III, da Lei nº 11.033/04, regulamentado pelo art. 40 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil – “IN RFB” nº 1.585/15).<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Essa vantagem fiscal, concedida pelo governo para fomentar o mercado imobiliário brasileiro, tem sido decisiva para muitos investidores, que comparam a remuneração líquida esperada em tais investimentos com aquela que poderiam obter em investimentos de outra natureza, como títulos públicos e privados, que geralmente não oferecem incentivos fiscais.
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244441 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-2.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Alguns investidores, contudo, têm manifestado dúvidas quanto ao alcance da referida isenção, indagando se a mesma seria aplicável somente às distribuições periódicas de lucros dos fundos ou se alcançaria também as operações de resgate de cotas realizadas por ocasião da liquidação dos fundos.
A isenção em questão nos parece claramente alcançar os resultados obtidos por PFs no resgate de suas cotas de FII, podendo tal dúvida ser justificada pelo verdadeiro “regime de medo” instituído pelas autoridades fiscais, que, via de regra, interpretam as normas tributárias da maneira mais prejudicial possível aos contribuintes.
Os FII são uma comunhão de recursos constituídos sob a forma de condomínio fechado, o que significa dizer que não admitem o resgate de suas cotas antes do término de seu prazo de duração ou da sua liquidação.
<blockquote class="jota-article__eye">Apesar de não terem personalidade jurídica, os FII possuem patrimônio próprio (distinto do de seus cotistas), capacidade processual e escrituração contábil autônoma, sendo sujeitos de direitos e obrigações, inclusive de natureza tributária. Como regra geral, os resultados auferidos pelos FIIs em seus empreendimentos imobiliários são isentos da incidência de IR, somente se tornando tributáveis no nível de seus cotistas.</blockquote>
Como se sabe, a tributação pelo IR no nível dos cotistas (não alcançados pela isenção em debate) é geralmente efetuada à alíquota de 20%, sendo exigida por ocasião da aquisição pelo cotista de disponibilidade efetiva sobre a renda (compreendida em sentido amplo, abrangendo tanto rendimentos como ganhos de capital) oriunda de sua aplicação no fundo, materializada nos seguintes eventos: (a) distribuição periódica de lucros do FII; (b) alienação de suas cotas a terceiros; ou (c) resgate das mesmas, promovido em razão do término do prazo de duração do FII ou da sua liquidação (cf. arts. 17 e 18 da Lei nº 8.668/93, atualmente regulamentados pelos arts. 35 a 37 da IN RFB nº 1.585/15). Em paralelo, prevê ainda a lei que os FII deverão distribuir semestralmente a seus cotistas, “no mínimo, 95% dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa” (cf. art. 10 da Lei nº 8.668/93, consolidado no art. 35 da referida IN).
No que se refere a essa distribuição periódica, é interessante notar que as mencionadas normas se remetem aos resultados auferidos diretamente pelos FIIs (e não aos resultados dos cotistas), tratando-os ora como “lucros”, ora como “rendimentos e ganhos de capital”, conjuntamente. De toda forma, no momento em que tais resultados são disponibilizados aos cotistas, estes adquirem a natureza única de “rendimentos”, na medida em que correspondem a inequívocos “frutos” da aplicação financeira originalmente realizada (i.e, investimento do cotista do FII), sendo integralmente sujeitos a tributação.
Já no que se refere aos eventos de alienação e resgate, a legislação prevê que a renda auferida pelo cotista corresponderá à diferença positiva eventualmente existente entre o valor de realização das cotas e o seu custo de aquisição, seguindo uma lógica própria de tributação de ganhos de capital.
Com efeito, os termos “rendimentos” e “ganhos de capital” têm significados distintos, sendo diferenciados pela doutrina clássica<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> a partir da seguinte analogia: “rendimentos” correspondem aos “frutos” oriundos de uma “árvore” que continua a existir sob a propriedade da mesma pessoa, ao passo que “ganhos” correspondem a uma mais valia recebida em contrapartida à venda (ou liquidação) da própria “árvore”, quantificada após o contraste do preço de venda com o correspondente custo do bem alienado.
Não obstante a existência dessa diferenciação doutrinária, o fato é que a legislação aplicável aos FII prevê que a diferença positiva auferida pelos cotistas na alienação de suas cotas a terceiros tem a natureza de ganho de capital, enquanto a diferença positiva oriunda do resgate de suas cotas tem a natureza de “rendimento”. Essa lógica é observada não só nas normas específicas aplicáveis aos FII, mas também naquelas aplicáveis a diversos outros tipos de fundos, que sempre associam o evento resgate à obtenção de “rendimentos”, e não à obtenção de “ganhos de capital”, ainda que tal evento importe no cancelamento das respectivas cotas.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Em linha semelhante também podem ser citadas as normas gerais de tributação das aplicações financeiras,<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> que definem o termo “rendimentos” de forma ampla, para alcançar não só aqueles “frutos” oriundos de ativos financeiros que continuam a existir, mas também os resultados positivos oriundos da liquidação, resgate, cessão, repactuação e até mesmo da venda desses ativos a terceiros. Ou seja, a diferenciação doutrinária clássica entre os termos “rendimentos” e “ganhos de capital” foi deixada de lado pelo legislador e é simplesmente inaplicável no universo tributário das aplicações financeiras.
Outro ponto a ser destacado é que, apesar de as operações de alienação e resgate de cotas de FII serem reguladas por um mesmo dispositivo, elas estão sujeitas a uma sistemática de tributação distinta, sendo os “rendimentos” auferidos nas operações de resgate submetidos à incidência do IR sob a sistemática de fonte (assim como as distribuições periódicas dos lucros dos FII) e os “ganhos de capital” oriundos das operações de alienação tributados segundo a sistemática geral de ganhos de capital (ou segundo a sistemática de ganhos líquidos em bolsa, em se tratando de operações celebradas em tais recintos de negociação).
Fixadas essas premissas, voltemos para a análise da isenção específica em discussão, que é concedida pelo art. 3º, inciso III, da Lei nº 11.033/04 (com redação trazida pela Lei nº 11.196/05), nos seguintes termos: “Art. 3º Ficam isentos do imposto de renda: (...) III - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, os rendimentos distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliários cujas quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado.” (nossos os destaques.)
<blockquote class="jota-article__eye">A isenção em discussão define seu alcance em torno da expressão “rendimentos distribuídos”, diferentemente das demais isenções contempladas pelos outros incisos do art. 3º da Lei nº 11.033/04 (aplicáveis a investimentos em letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários, letras de crédito imobiliário e certificados de recebíveis imobiliários, entre outros), que utilizam a expressão “remuneração produzida por”.</blockquote>
Essa diferenciação terminológica não nos parece obra do acaso. O termo “remuneração”, que poucas vezes é empregado pela legislação tributária atinente às operações do mercado financeiro, pode ser interpretado de forma bastante ampla, para alcançar até mesmo os ganhos oriundos de operações de alienação de ativos a terceiros.
Assim, ao se utilizar da expressão “rendimentos distribuídos”, em vez da expressão “remuneração produzida por”, o legislador parece ter buscado deixar claro que os resultados positivos auferidos por PF na alienação de cotas de FII a terceiros estão fora do alcance da norma isentiva, na medida em que a legislação atribui a esses resultados a natureza de “ganhos de capital”, referindo-se ao termo “rendimentos” para as outras hipóteses de realização de renda oriundas de investimentos em FII. Por outro lado, ao se referir a “rendimentos distribuídos” de forma inespecífica, entendemos que o mencionado dispositivo legal alcançou não só os resultados dos FII disponibilizados/distribuídos periodicamente aos cotistas (que naturalmente se enquadram no conceito de rendimentos, por corresponderem a “fruto” do capital aplicado), como também os resultados obtidos pelos cotistas em operações de resgate, pois tais resultados são tratados como “rendimentos” por disposição expressa de lei e decorrem de pagamentos que fluem do patrimônio dos FII para o patrimônio de seus cotistas (e não do patrimônio de terceiros para o patrimônio dos cotistas), assim como as distribuições periódicas.
Neste particular, convém destacar que a referência a “rendimentos distribuídos” tem por foco a figura do próprio cotista, e não do FII. Se a norma legal tivesse por foco o FII, parece-nos que o termo “rendimento” teria que ter sido substituído pelo termo “lucros” ou, ao menos, pela expressão “rendimentos e ganhos de capital”, como verificado nos arts. 10, parágrafo único, e 17 da Lei nº 8.668/93. Do contrário, a isenção alcançaria apenas os “rendimentos” auferidos diretamente pelos FII, não alcançando, por exemplo, os “ganhos de capital” por eles auferidos na venda de seus ativos imobiliários a terceiros, o que não faria o menor sentido.
A nosso ver, portanto, o inciso III do art. 3º da Lei nº 11.033/04 se baseia na figura do cotista e não trata simplesmente das distribuições periódicas de resultados contempladas pelos arts. 10, parágrafo único, e 17 da Lei nº 8.668/93, mas da realização de “rendimentos” pelo cotista por meio de qualquer das hipóteses de materialização previstas pelo legislador. Interpretação em sentido contrário nos parece frustrar a finalidade do Governo de fomentar o desenvolvimento do mercado imobiliário nacional, violando direito legítimo do investidor PF de ter os “rendimentos” oriundos de seus investimentos no FII livres da incidência do IR.
A irrazoabilidade de tal interpretação é ainda reforçada pelo fato de que a operação em questão pode ser levada adiante independentemente da vontade ou anuência dos investidores PFs potencialmente alcançados pela isenção, na medida em que nenhum deles terá controle ou influência sobre a decisão a ser tomada, por serem titulares de participação sempre inferior a 10% das cotas do FII.
Pelas razões desenvolvidas acima, entendemos que as PFs têm bons fundamentos para se insurgir contra o eventual recolhimento de IR sobre os seus rendimentos oriundos do resgate de cotas de FII, desde que observados os requisitos gerais previstos para a aplicação da isenção, mencionados mais acima.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A isenção é aplicável tanto para as pessoas físicas residentes, quanto para as não residentes, conforme reconhecido pelas próprias autoridades fiscais (art. 88 c/c o art. 40 da IN RFB” nº 1.585/15).
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Em linha com os ensinamentos de TULLIO ASCARELLI, RUBENS GOMES DE SOUSA e JOÃO BATISTA FERREIRA DE ALMEIDA FILHO, “Lucros Extraordinários e Imposto de Renda: comentários ao Decreto nº 15028, de 13.03.44, em relação com a doutrina e a legislação do imposto de renda”, p. 103, São Paulo, Livraria Martins Editora, 1944.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> A título exemplificativo, podemos citar as normas aplicáveis aos Fundos de Investimento em Participações (“FIPs”), estabelecidas pelo art. 2º da Lei nº 11.312, de 27.06.2006, bem como as regras gerais aplicáveis aos fundos fechados, consolidadas no art. 16 da IN RFB nº 1.585/15.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Atualmente consolidadas no art. 46, §§ 1º e 2º, da IN RFB nº 1.585/15.

Imobiliario

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Considerações acerca do alcance da norma isentiva prevista na Lei nº 11.033/04

Os fundos imobiliários e a isenção de IR no resgate de cotas

Considerações acerca do alcance da norma isentiva prevista na Lei nº 11.033/04