Coluna da ABDF

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O fim do voto de qualidade e os extremismos teóricos

Debate produtivo e razoável sobre os próximos passos depende das premissas teóricas adotadas

Foto: Divulgação Carf

A iminência e a posterior concretização do fim do voto de qualidade no âmbito do Carf deram margem a inúmeros artigos, dos mais variados matizes teóricos e ideológicos, a respeito do acerto ou desacerto da extinção dessa técnica de julgamento, em manifestações que vão desde críticas ferozes a enaltações incontidas.

Não me alinho a qualquer desses dois extremos, porque entendo que ambos partem de premissas teóricas equivocadas quanto à função do Carf. Daí a minha tentativa de contribuir para que o debate seja reconduzido aos trilhos teóricos que me parecem mais adequados e que devem orientar todas as discussões sobre os próximos passos [1] da evolução que estamos vivenciando.

Antes, no entanto, preciso deixar clara a minha posição sobre o voto de qualidade: entendo não ser absurdo que, no âmbito da revisão de atos administrativos (como o processo administrativo fiscal), a última palavra sobre a correção ou não desse ato caiba a um representante do ente público que o expediu.

Para mim, se estou revendo um ato meu, abro – salutarmente – a participação de outros interessados e chegamos a um impasse, é natural que caiba a mim a última palavra. Se, na prática, o impasse está se tornando forçadamente recorrente [2], se esta minha última palavra está sendo certa ou errada, enviesada ou não, são outros quinhentos.

Particularmente, o que vejo de pior no voto de qualidade é o peso duplo do voto de um dos julgadores, pois isso é contrário à lógica democrática básica de “uma pessoa, um voto”.

Seria melhor um sistema sutilmente diferente (voto de desempate), em que o presidente do órgão só se manifestaria em caso de empate na votação ordinária (que continuaria a ser paritária), mas em qualquer dos casos não vejo óbice a que a solução do impasse recaia sobre um voto a ser proferido, sempre, por um representante do ente público.

Feita essa ressalva inicial, passo aos pontos que gostaria de tratar.

Supremacia do Interesse Público

Algumas manifestações sobre a extinção do voto de qualidade foram, para mim, assustadoras, pois indiciam o ressurgimento de uma crença (não chamo de teoria, propositalmente) que me parecia morta e enterrada: a previsão de que, em caso de empate, o contribuinte será exonerado da cobrança violaria a supremacia do interesse público, uma vez que essa nova técnica de julgamento geraria um prejuízo ao erário público.

Frases como “a União perderá bilhões” foram comuns nos artigos que execraram o fim do voto de qualidade, a evidenciar a visão de que, no Direito Tributário – e, consequentemente, no processo administrativo fiscal –, o tal interesse público seria a arrecadação.

Acontece que, não é de hoje, a supremacia do interesse público passou por intensa revisão, inclusive no âmbito tributário. Tive a feliz oportunidade de estudar o tema por ocasião da minha dissertação de mestrado [3], há mais de 10 anos, e, já naquela época, pude constatar o completo abandono, por obsolescência ante aos novos paradigmas constitucionais, da ideia de que o interesse público, no Direito Tributário, corresponderia à arrecadação, ao interesse do Estado [4].

Na verdade, na seara tributária, o interesse público é o de que a tributação se concretize da maneira que melhor contribua à pacificação social, entendida como o melhor alcance e o melhor encaixe possível dos diferentes e múltiplos objetivos constitucionais.

O interesse público no Direito Tributário é o de que a tributação observe as normas constitucionais, respeitando-as e promovendo o seu respeito por toda a sociedade, inclusive – e especialmente – pela Administração Pública. Parece óbvio – e o é! –, mas o óbvio precisa ser dito.

Definitivamente, é esta concepção que deve nortear toda e qualquer aplicação que se dê ao Direito Tributário, inclusive no processo administrativo fiscal, a fim de que a tributação alcance a sua real finalidade, o que somente acontecerá por meio da imposição de exações que se atenham aos limites constitucionais, observem as Leis nos seus efetivos termos, respeitem os direitos individuais do contribuinte e (não ou) propiciem o custeio das atividades estatais.

Assim, todo e qualquer debate sobre o processo administrativo fiscal deve partir da premissa de que a sua função não é a de gerar arrecadação (nem, evidentemente, de não gerar arrecadação), mas a de aperfeiçoar ao lançamento tributário (ainda que isto leve ao seu cancelamento).

E essa premissa impede que o processo administrativo seja desenhado de acordo com o objetivo pró ou contra arrecadação; o seu desenho deve se pautar na sua maior ou menor eficiência em relação ao alcance daquele verdadeiro interesse público do Direito Tributário.

Sentido Institucional

O segundo ponto que quero abordar é algo expresso nas manifestações contrárias ao fim do voto de qualidade e, de certa maneira, implícito em algumas manifestações que lhe foram favoráveis.

Trata-se da suposição de que, a partir de agora, todos (ou quase todos) os julgamentos serão empatados (consequentemente, vencidos pelos contribuintes), pois os conselheiros representantes dos contribuintes aderirão ao chamado voto de bancada, a influenciar até mesmo a futura indicação desses conselheiros.

Dessa suposição, nasce a ideia de que os contribuintes decidirão se pagam ou não o tributo, o que, além de absurdo, não encontraria paralelo em qualquer outro sistema do mundo.

Em primeiro lugar, essa ideia me parece incoerente para os defensores do voto de qualidade. Pau que bate em Chico bate em Francisco, de modo que a conclusão de que a exoneração fiscal no caso de empate levará ao voto de bancada dos conselheiros representantes dos contribuintes tem que trazer, a reboque, a conclusão simetricamente inversa: no tempo em que o empate fazia prevalecer o voto de um representante fiscal, havia o mesmíssimo estímulo ao voto de bancada, só que dos conselheiros representantes da Fazenda.

Em outras palavras: se a crítica ao fim de voto de qualidade decorre do possível voto de bancada, isto não é uma crítica, mas apenas a defesa de que o voto de bancada possa ocorrer em sentido oposto.

Em segundo, a concepção acima menospreza o processo seletivo dos conselheiros representantes dos contribuintes, extremamente aperfeiçoado após 2015 (leia-se, após a Operação Zelotes).

Esse processo prevê a formação de listas tríplices, a sua avaliação pelo Comitê de Acompanhamento, Avaliação e Seleção de Conselheiros (CSC), que é composto majoritariamente por pessoas indicadas pela Fazenda Nacional [5] e que pode declarar a lista inapta, até chegar à nomeação pelo ministro da Economia, que obviamente conta com ampla assessoria (fazendária) para decidir pela designação ou não de determinado candidato.

Se, mesmo com todo esse cuidado, concluirmos pela alta probabilidade de que conselheiros sejam indicados com vistas a um voto de bancada, não pela sua qualificação técnica, o problema é muito mais estrutural e não é o voto de qualidade que o agravará.

Em terceiro lugar, o fato de que a adoção de um órgão paritário para a solução de divergências em âmbito administrativo seja, eventualmente, uma exclusividade brasileira não significa que esta estrutura esteja errada ou seja pior do que outras.

Sou avesso às invencionices das nossas “jabuticabas”, mas sou igualmente refratário ao complexo de vira-latas cunhado pelo meu compatriota clubístico, Nelson Rodrigues. Acredito, sinceramente – e talvez idealisticamente –, que a revisão de atos tributários por um órgão paritário é a quintessência da sofisticação civilizatória, sempre que tivermos em mente a noção de interesse público no Direito Tributário que mencionei anteriormente.

Se esse interesse público não se confunde, aprioristicamente, com o interesse do Estado nem com o interesse dos contribuintes, então me parece lógico que todos os interessados participem da formação do ato tributário, em igualdade de posições (ou no mais próximo possível disso).

Na realidade, a ideia que estou criticando parece resultar da falta de sentido institucional em relação ao Carf. Essa visão pessoaliza decisões institucionais. O Carf profere decisões enquanto órgão da Administração Pública responsável pela revisão do lançamento tributário, independentemente da corrente vencedora em cada julgamento.

Trata-se de decisão institucional, não pessoal. Trata-se de decisão do Carf, não deste ou daquele conselheiro. Uma decisão favorável ao contribuinte não significa que os contribuintes decidiram quando pagam ou quando não pagam tributos, mas que a Administração Pública entendeu por bem rever o seu próprio ato, por meio do órgão legalmente habilitado para tanto.

Em resumo, se superarmos os preconceitos contra os conselheiros (independentemente da sua representação) e entendermos o Carf em seu sentido institucional, a extinção do voto de qualidade não é estruturalmente problemática. E, se surgirem problemas na prática, eles deverão ser endereçados também na prática, caso-a-caso.

Conclusão

Este texto não pretende esgotar as discussões em torno da extinção ou manutenção do voto de qualidade, muito pelo contrário. Nossa intenção é simplesmente afastar o debate dos extremismos teóricos, com a superação da confusão entre o interesse público e o interesse arrecadatório e o chamamento à consideração do sentido institucional do Carf, para que os próximos passos possam ser discutidos de forma mais razoável e produtiva.

 


[1] Creio que estamos diante de um momento de transição e que os próximos tempos serão decisivos para se saber se o fim do voto de qualidade funcionará bem na prática, se haverá um recrudescimento ainda maior no contencioso administrativo tributário, se chegaremos a um meio-termo etc. Essas e outras reflexões têm sido brilhantemente discutidas, como exemplifica o recente evento virtual capitaneado pela ABDF e disponível em https://www.youtube.com/watch?v=O6fkaKGZJkE.

[2] Não foram poucas as estatísticas divulgadas nos últimos tempos sobre o percentual de processos decididos pelo voto de qualidade e sobre a direção dessas decisões – em geral, sempre foi pontuado que essa técnica de julgamento seria reservada a um número pequeno de processos, inferior a 10%. Cruzando as informações disponíveis no site do CARF (http://idg.carf.fazenda.gov.br/dados-abertos/relatorios-gerenciais/2020/dados-abertos.pdf) com as constantes da resposta do CARF a um recente pedido de informações formulado pela UNAFISCO NACIONAL (Nota SEI nº 2/2020/ASTEJ/CARF-ME), temos alguns dados interessantes referentes ao período de 2017 a fevereiro de 2020: (i) se o parâmetro for o número de processos, apenas 6% foram decididos pelo voto de qualidade, sendo que, em 2019 e 2020 (não encontramos informação sobre o sentido das decisões vis-a-vis o número de processos nos períodos anteriores), 73% das decisões foram a favor da Fazenda Nacional e 27%, a favor dos contribuintes; (ii) por outro lado, se tomarmos por base o valor envolvido nos processos, o percentual afetado pelo voto de qualidade salta para 22%, dos quais 79% foram favoráveis à Fazenda e 21%, aos contribuintes.

[3] Posteriormente transformada no livro A Supremacia do Interesse Público e o Direito Tributário. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2012.

[4] Na apresentação à supracitada obra, meu saudoso orientador, Prof. Ricardo Lobo Torres, já enunciava que “há algumas ideias que começam a se esclerosar rapidamente na vigência constitucional do Estado Democrático Fiscal de Direito. Uma delas é a da supremacia do interesse público sobre o privado, inclusive na sua projeção para o direito tributário”. O Prof. Humberto Ávila segue a mesma linha ao afirmar, no prefácio, que “com a contínua consolidação das fontes normativas, especialmente com a promulgação das Constituições modernas, aquilo que antes era sustentado com base nos costumes, na ética ou em valores sociais difusos, passou a ser fundado no Direito. Paulatinamente, o exame do interesse público, enquanto categoria sociológica, foi perdendo espaço para a sua investigação enquanto categoria jurídica. E aquilo que antes era tema recorrente passou a ser assunto obsoleto”.

[5] O CSC é integrado pelo(a) Presidente do CARF, por um representante da RFB, por um representante da PGFN; por um representante das Confederações representativas das categorias econômicas de nível nacional, por um representante da sociedade civil, designado pelo Ministro de Estado da economía, e por um representante da OAB.


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