Opinião e Análise

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Carlos Henrique Bechara

João Rafael L. Gândara de Carvalho

“Constituição”, “democracia”, “frente ampla”, “diálogo”, “respeito às minorias” e “preservação das instituições” são palavras-chave muito relevantes para o atual momento do país e que foram repetidas como um mantra ao longo da campanha pelo governo recentemente eleito no certame presidencial mais disputado da nossa história.
Temos hoje um país politicamente dividido e com ânimos exaltados. O momento exige mais do que nunca equilíbrio, prudência e responsabilidade na atuação das autoridades. Nesse contexto, para que se busque a tão propalada estabilidade institucional, evitando-se um acirramento ainda maior dos ânimos, é necessário que a atuação dos Poderes seja pautada por uma vinculação vigorosa à norma fundamental que nos une: a Constituição de 1988.
Por maiores que sejam os desafios do novo governo para equilibrar as contas públicas, o <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/volta-do-voto-de-qualidade-e-nova-transacao-as-medidas-tributarias-do-novo-governo-12012023">pacote de medidas anunciado pelo Ministério da Fazenda no dia 12 de janeiro de 2023</a> destoa totalmente dessas palavras-chave tão fundamentais mencionadas acima.
Trataremos sucintamente nesse breve artigo de três medidas que nos parecem preocupantes: (i) a reinstituição do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/voto-de-qualidade">voto de qualidade</a> em benefício da Fazenda nos casos de julgamentos empatados no Carf, com o objetivo declarado, sem qualquer constrangimento, de se aumentar a arrecadação; (ii) a majoração do valor de alçada para cabimento de recurso ao Carf por parte do contribuinte, de 60 para 1.000 salários-mínimos; e (iii) a possibilidade de a Fazenda ajuizar ações judiciais para impugnar decisões do Carf que cancelaram autos de infração lavrados pelas autoridades fiscais<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Em nossa visão, essas medidas não só se mostram contrárias ao discurso do “resgate do diálogo e do respeito institucional”, como também violam, do ponto de vista jurídico, limites constitucionais e legais que são de observância obrigatória, ainda mais no atual momento de transição.
Em primeiro lugar, no plano das ideias, alterar de forma unilateral, imediata e drástica, por ato do Poder Executivo, o funcionamento do Carf, sem sequer ouvir a sociedade e todos aqueles que são diretamente afetados por essa medida, é a verdadeira antítese do que se entende por diálogo
O Carf, com sua composição técnica e paritária, tem um desenho institucional profundamente democrático e catalisador do diálogo institucional. Nele, atuam para dirimir conflitos representantes das duas partes envolvidas: Fisco e contribuinte.
Segundo as <a href="http://carf.economia.gov.br/dados-abertos/dados-abertos-202212-final.pdf">estatísticas do Carf</a>, o voto de qualidade é utilizado apenas excepcionalmente e em menos de 5% dos casos, e, por muitos anos, foi uma prerrogativa da Fazenda Nacional. Mais recentemente, o uso abusivo desse expediente em prol da Fazenda motivou discussões sobre a constitucionalidade do voto duplo do representante da Fazenda, ainda mais em um sistema que exige certeza e liquidez para a constituição do crédito tributário e segundo o qual as situações de dúvida deveriam ser resolvidas em favor do contribuinte.
O fato objetivo é que, enquanto essa questão era debatida perante o Poder Judiciário, o Poder Legislativo aprovou e o Poder Executivo sancionou a Lei nº 13.988/2020, prevendo que, em caso de empate em julgamento do Carf, deveria ser proclamado o resultado favorável ao contribuinte.
O STF ainda julga a constitucionalidade dessa norma, objeto de questionamento principalmente por questões de ordem formal. Todavia, a <a href="https://www.conjur.com.br/2022-mar-24/supremo-forma-maioria-validar-fim-voto-qualidade-carf">maioria dos ministros do STF</a> até o momento já se manifestou pela constitucionalidade da regra. Ressalte-se também que o tema do voto de qualidade foi estudado por uma <a href="https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2022/04/12/comissao-de-juristas-sobre-processos-tributario-e-administrativo-define-relatores">comissão de juristas bastante plural</a>, nomeada pelo STF e pelo Senado, para propor aprimoramentos às formas de resolução de controvérsias no âmbito tributário. A comissão fez um trabalho minucioso, ouvindo a sociedade e entregou no final do ano passado uma série de projetos de lei que reúne pontos de consenso entre os especialistas. Não houve qualquer iniciativa para se reintroduzir o voto de qualidade, tampouco para reduzir a competência do Carf ou mesmo para se autorizar a Fazenda a questionar decisões definitivas do Carf.
Portanto, atropelar o devido processo legislativo e propor por ato do Executivo medidas não recomendadas por especialistas soa, nesse contexto, como uma espécie de “negacionismo” em relação ao trabalho de experts do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/direito-tributario">Direito Tributário</a>. No entanto, para além de serem contraditórias com todo o discurso oficial do novo governo, as medidas propostas tampouco se mostram compatíveis com os limites constitucionais e legais que regem a atuação dos Poderes.
Nos termos da CF/1988, a edição de medida provisória pelo presidente da República é via absolutamente excepcional, só sendo admitida em casos de “relevância” e de “urgência”. A jurisprudência histórica do STF era de total autocontenção no controle desses requisitos constitucionais. No entanto, essa jurisprudência vem sendo revisitada recentemente. O <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=2227089">Tribunal tem admitido o controle desses pressupostos</a> nos casos em que se verifica manifesta ausência de “urgência” e de “relevância” e se entende que haveria “abuso do poder” de legislar por parte do Poder Executivo<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Parece-nos que, em tempos de clara reafirmação da independência dos Poderes, o STF deveria ser ainda mais rigoroso no controle dos pressupostos constitucionais para a edição de medidas provisórias. Embora possa haver interesse por parte das autoridades fiscais de alteração do mecanismo de julgamento dos processos administrativos no Carf, é evidente a ausência de urgência dessa alteração legislativa e a necessidade de um amplo debate democrático em torno do tema.
Ademais, a CF/1988, em seu artigo 62, § 2º, I, “b”, veda a edição de medidas provisórias que tratem de matéria “processual penal” e “processual civil”. À primeira vista, poder-se-ia objetar que a MP nº 1.160/2023 trata de “processo administrativo” e que estaria fora dessa proibição.
Uma análise mais detida, todavia, indica conclusão diversa. Antes mesmo dessa restrição ser inserida no texto constitucional pela EC 32/2001, o STF entendia, de forma ampla, que <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=2612919">“a jurisprudência desta Corte (…) não admitia a utilização de medida provisória para disciplinar questões processuais”</a>. Foi com base nesse racional que o STF julgou inconstitucional a MP que dobrava o prazo processual para o ajuizamento de ações rescisórias pela Fazenda Pública. Posteriormente à edição da EC 32/2001, o STF julgou a inconstitucionalidade da MP que tratava de condenação de honorários em ações entre FGTS e os titulares de contas vinculadas, por entender que se tratava de norma de natureza processual <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=621140">“(…) as relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual”</a>.
Diante desse cenário, é de se perquirir se a MP nº 1.160/2023, que reinstituiu o voto de qualidade, não seria uma norma de índole processual, e que, por isso, não poderia ser objeto de medida provisória. Até porque os efeitos do voto de qualidade não se encerram no plano puramente administrativo. Há claras e diretas implicações no âmbito processual civil e processual penal. Um exemplo simples ilustra isso perfeitamente. Na vigência da MP, os julgamentos concluídos com empate nas sessões serão decididos pelo voto de qualidade. Caso o crédito tributário seja mantido, haverá certeza e liquidez a dar origem ao título executivo extrajudicial que fundamentará a execução fiscal. Da mesma forma, se houver indícios de supressão de tributo e crime contra a ordem tributária, será possível a apresentação de representação fiscal para fins penais, com justa causa para ajuizamento de ação penal contra os envolvidos, na esteira da jurisprudência do STF. Caso não houvesse essa alteração pela MP, o empate não produziria quaisquer desses efeitos. São evidentes, portanto, as consequências dessa nova regra no âmbito do direito processual civil e processual penal, o que denota a impossibilidade de veiculação por MP.
Com relação à segunda medida, a inconstitucionalidade material também se verifica no que diz respeito à violação à isonomia, à ampla defesa e ao devido processo legal, ao se aumentar em mais de 1.500% o valor de alçada para cabimento do recurso do contribuinte ao Carf para 1.000 salários-mínimos. Está sendo criada, em âmbito administrativo, distinção absolutamente desarrazoada, que tornará o Carf uma espécie de “Corte Administrativa VIP”, com um valor de alçada superior, inclusive àquele aplicável ao <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a>, acessível apenas para as maiores empresas e em grandes causas.
Por fim, chegamos à terceira medida anunciada pelo governo. Uma vez mais, cogita-se a possibilidade de a Fazenda Pública ingressar com ações judiciais para rediscutir o mérito de decisões finais proferidas pelo Carf em favor do contribuinte. Dessa vez o mote seria a rediscussão de decisões proferidas por voto de qualidade em desfavor da Fazenda.
A questão não é nova, já tendo sido até objeto de Portaria da PGFN (Portaria PGFN 820/2004), e os inúmeros argumentos que afastam essa possibilidade também são os mesmos. Resumimos abaixo a controvérsia em três aspectos que julgamos como principais.
Em primeiro lugar, não se sustenta em absoluto qualquer tipo de distinção entre Administração Ativa e Administração Judicante, no seio da Fazenda Pública, a justificar o questionamento em juízo de ato da Administração Judicante pela Administração Ativa. A decisão administrativa final é proferida por ato praticado por órgão da Administração Pública Direta, lato sensu. Dessa forma, não há interesse processual de agir, nem mesmo legitimidade ativa da Fazenda Pública para postular perante o Poder Judiciário a anulação de ato praticado pela própria Administração. Ao se cogitar essa possibilidade, permite-se a situação esquizofrênica em que a Fazenda vai a juízo para impugnar uma decisão emitida por ela própria.
Em segundo lugar, a partir da análise dos artigos 156, inciso IX, e 142 do CTN, tem-se como claro que a decisão final do Carf extingue o crédito tributário e que a atividade de lançar é privativa da autoridade administrativa. O efeito de eventual sentença proferida em ação judicial ajuizada pela Fazenda, anulando decisão de mérito do Carf, caso a Fazenda seja vitoriosa, seria constitutivo do crédito tributário, o que esbarra de frente com o disposto no artigo 142 do CTN. Nesse exato sentido, a doutrina do prof. Ricardo Lobo Torres: “Na ação intentada pela Fazenda, a decisão judicial, entretanto, teria não só que anular a do Conselho de Contribuintes como também constituir o crédito pelo lançamento, que é atividade tipicamente administrativa (art. 142, CTN)” <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Portanto, nesse caso, subverte-se a lógica e o juiz passa a ser a autoridade que efetua o lançamento tributário.
E em terceiro lugar, não se está observando a jurisprudência sedimentada no sentido de que, em alguns casos, absolutamente excepcionais, o controle se daria a partir de vícios formais que inquinam a decisão (v.g. ato de corrupção envolvendo conselheiros), e não sobre o seu conteúdo. A revisão judicial de qualquer decisão administrativa desfavorável à Fazenda, por esse simples motivo, traria mais <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/inseguranca-juridica">insegurança jurídica</a> e reduziria a importância de órgãos de tamanha relevância, como o Carf.
Em suma, o pacote do Carf definitivamente não contribui para um ambiente de estabilidade e de respeito às instituições. Mas, muito pelo contrário, tanto na forma quanto no conteúdo, representa tudo que o novo governo se propôs a não ser. Deveria ser revisto pelo próprio Poder Executivo, rejeitado pelo Poder Legislativo ou anulado pelo Poder Judiciário. O plano é aumentar a arrecadação, mas, na prática, apenas se acirra mais o conflito entre o Fisco e o contribuinte, retirando-o do Carf e deslocando-o para o Poder Judiciário. Responsabilidade fiscal não é só cuidar das contas públicas. Na verdade, começa principalmente pelo respeito e pelo zelo por quem as financia.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> As duas primeiras alterações estão formalmente previstas na Medida Provisória nº 1.160/2023 e a última foi apresentada na coletiva de Imprensa do Ministério da Fazenda, mas até o momento não veio formalizada em nenhum documento público de que temos notícia.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> O STF já declarou a inconstitucionalidade de MP por vício formal, quando, por exemplo, entendeu que não havia qualquer urgência para a criação de uma autarquia federal por medida provisória e que estaria havendo inobservância do devido processo legislativo.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> RICARDO LOBO TORRES, Processo Administrativo Tributário, Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1999, pág. 178.

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