Coluna da ABDF

Arrecadação

Breves considerações sobre o contencioso tributário no Brasil

O Estado brasileiro precisa de segurança, estabilidade e dinheiro para crescer

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Crédito: Raphael Ribeiro/BCB

O debate em torno do que se convencionou chamar de “fim do voto de qualidade” tomou os espaços da discussão entre os tributaristas, bipolarizando opiniões no último período, o que nos leva à reflexão sobre o contencioso tributário.

Com mais de trinta anos da Constituição Cidadã, que teria instituído um Estado Democrático de Direito, continua polarizado o debate tributário, e o contribuinte continua sendo visto como um elemento suspeito, muitas vezes que age contra o Estado e a sociedade.

O contencioso tributário tem claramente esse ranço, com notas autoritárias recepcionadas de um sistema ultrapassado, mas que por mais risível que possa parecer, continuam sendo aplicadas e validadas.

Para que não pareça uma afirmação retórica, vamos aos exemplos no contencioso administrativo tributário:

  • Voto de qualidade no Carf: prerrogativa do presidente da turma para decidir duplamente a questão. Problema: esse voto nunca pertenceu a um representante dos contribuintes, e a experiência mais recente demonstra que o voto de qualidade era rarissimamente favorável ao contribuinte.
  • Empate na votação do Carf, que enseja a aplicação do voto de qualidade: o empate deixa claro que a turma está em dúvida, portanto, não se mostra fora de propósito entender que isso deveria afastar qualquer possibilidade de questionamento criminal bem como a aplicação de multa. Apesar disso, se mantinha a multa, e havia o encaminhamento de representação fiscal para fins penais.
  • Existência em tribunais administrativos do recurso hierárquico, nos quais o contribuinte, após ganhar no contencioso administrativo, pode se ver perdedor, porque o Secretário de Fazenda, não necessariamente técnico, pode revogar a decisão do Conselho, sem cumprir maiores ônus argumentativos, pasmem, como é o caso do estado do Rio de Janeiro. Ou seja, gasta-se com a estrutura de um conselho para no final prevalecer o entendimento de um sobre o colegiado. Qual a razão então desse gasto público?
  • Municípios que sequer possuem Conselhos de Contribuintes, quando muito Turmas de Revisão, sem qualquer participação efetiva de representantes da sociedade, que possam verificar excesso das fiscalizações.
  • Reserva de jurisdição sendo quebrada no Brasil pela pena de perdimento em razão de importação irregular, que caracteriza, em princípio, crime de descaminho ou contrabando, a qual é aplicada por um auditor fiscal, em vez de um juiz criminal, e o contribuinte é obrigado a judicializar a questão para evitar a perda do bem determinada por uma decisão administrativa de instância única.
  • Verdade material, considerada pela doutrina tradicional como uma aspiração em qualquer processo, e essencial no processo administrativo, que é a materialização do princípio da autotutela, tem sido ignorada. Sendo adotado hoje pelos tribunais administrativos a verdade meramente formal – que pode ser vista como uma limitação jurídica aceitável nos processos judiciais – para fins de determinar a preclusão do direito de provar suas alegações, o que, além de ser incompatível com a lógica da autotutela, é contraproducente, ou seja, não promove a eficiência administrativa, um dos cinco princípios constitucionais gerais que Administração Pública deve buscar. E gera desnecessária judicialização com aumento de gastos para o Estado.

Assim, a queda do voto de qualidade é apenas um ponto no iceberg de absurdos jurídicos ainda existentes no cenário tributário brasileiro. Absurdos, não porque prejudiquem fisco ou contribuinte, mas porque prejudicam o Brasil, tornando-o inseguro e desinteressante para investir ou fazendo com que ele promova desigualdades sociais em um país já profundamente desigual.

Concordamos que é ineficiente, é gasto de dinheiro público de forma desnecessária. Portanto, a questão tributária no Brasil não envolve apenas o direito material, mas também o processo tributário, seja ele administrativo ou judicial.

O que os casos acima mostram é que não se conseguiu ainda forjar um devido processo administrativo tributário no Brasil, havendo entulhos autoritários indesejáveis e modelagens normativas ineficazes e que potencializam conflitos, em vez de procurar pacificá-los.

Portanto, o problema realmente não é o voto de qualidade, é mais profundo, endêmico: é a ausência de um devido processo tributário.

A opção constitucional por um contencioso democrático não é mera indicação de princípio, uma benesse axiológica, é um dever constitucional imposto ao Estado e um direito dos contribuintes.

Como já demonstrado, o contencioso administrativo precisa ser reformulado para atender aos ditames constitucionais, e a ausência dessa reformulação, abarrota o Poder Judiciário de ações. E não pense, que no âmbito judicial, estamos livres de problemas com o processo…

Discutir judicialmente questões tributárias exige gastos altos, pois ou se deposita o montante integral do tributo para suspender a exigibilidade ou se gasta com garantias na execução, já que é requisito para embargar, oferecer previamente garantia integral do débito, que deve ser a mais líquida, em regra, dinheiro ou garantias financeiras.

Você nesse momento estar pensando, ela esqueceu que posso suspender a exigibilidade com uma tutela de urgência, e com isso, não gastar nada… Não, infelizmente, não me esqueci, o problema é que nem sempre essa opção se torna viável, seja pelo fato do debate envolver questão de prova, seja pelo fato de não haver um convencimento claro do juízo acerca do direito da parte, ou então ser uma questão muito complexa,  a tendência é não se conceder liminar ou antecipação de tutela.

Portanto, levar discussões tributárias em demasia para o Judiciário custa caro, demora e gera insegurança em virtude das constantes alterações de entendimento jurisprudencial e pela demora na pacificação das questões.

Não bastasse isso, a complexidade da legislação tributária, fomentada pela própria judicialização excessiva e litigiosidade aguerrida, leva aos juízes questões tão técnicas e complicadas, muitas vezes ligadas e permeadas por conceitos além do direito, que, ou falta o grau de especialização necessário para decidir – e aí a ficção do non liquet impõe alguma decisão – ou o tempo necessário para aprofundar nos casos.

Do ponto de vista das finanças públicas, esse cenário é ainda pior, pois todos os tributos lançados são registrados como ativo do ente público, e nem sempre é feita a correspondente provisão no passivo, quando se aponta que aquela demanda pode ser ganha pelo contribuinte, ou seja, o risco de impacto no orçamento diante de um ganho do contribuinte na justiça pode gerar um rombo nos cofres públicos por não ter ocorrido uma contabilização adequada desse contencioso no orçamento público.

Parem de pensar que porque um débito está inscrito em dívida ativa é receita futura certa do ente, pois muitas vezes são cobrados tributos de forma inconstitucional e ilegal, inclusive contra entendimento sumulado dos Tribunais Superiores.

E se alguém tem dúvida do que estou falando, basta revisitar suas autuações estaduais de ICMS e verificar que muitas se dão por transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, e nos termos do verbete 166 do STJ, como todos sabem, não existe ICMS nessas hipóteses.

É pessoal, não é fácil trabalhar com direito tributário no Brasil: a matéria é complexa, debater a matéria é complexo e caro, o orçamento público que registra as expectativas de receber essas receitas nem sempre reflete a realidade… Mas existem luzes nesse cenário!

O estado de São Paulo deu um grande exemplo a todos com o seu programa de classificação dos contribuintes, separando o joio do trigo, dando um tratamento adequado a cada tipo de contribuinte, afinal o sonegador não é um bom contribuinte, e é importante deixar claro que o contribuinte que litiga (administrativamente ou judicialmente) com o fisco não é sonegador.

Esse modelo de classificação está sendo estudado pela Procuradoria da Fazenda Nacional e pela Receita Federal com o fito de, também, aplicar a isonomia material no trato com o contribuinte, afinal o bom contribuinte quer pagar os tributos justos e legais, pois sabe a relevância deles para o país, da mesma forma que quer que o sonegador seja punido e pague o que deve, afinal o sonegador fiscal prejudica a sociedade como um todo, não apenas em termos de arrecadação, mas também de concorrência e eficiência econômica no mercado.

Negócios jurídicos processuais, hoje admitidos e regulados pela PGFN, mas ainda não pela maioria das Procuradorias dos estados e municípios, também são uma ótima forma de equacionar à realidade do contribuinte a possibilidade de discussão do crédito a ele imposto e a garantia do crédito público.

Outros meios alternativos de solução de conflitos, como as transações têm apontado no cenário com o fito de reduzir esse excesso de litígio em matéria tributária. E precisam ser estimulados, pois ninguém deseja mais esse modelo de contencioso tributário, com disputas que não tem fim….

Tem sido recorrente, neste período de quarentena – que já virou uma centena de dias – refletir-se sobre o que está errado na vida das pessoas individual ou coletivamente. O fim do voto de qualidade lança luz sobre todas as discussões aqui colocadas e sobre a necessidade de repensar o contencioso tributário.

Por que se discute tanto tributo no Brasil? Por que é tão difícil discutir tributo no Brasil? São duas faces de um mesmo problema, que engloba a complexidade crescente, tanto em relação à legislação tributária, quanto aos desdobramentos processuais do contencioso tributário.

O Estado brasileiro precisa de segurança, estabilidade e dinheiro para crescer, e a sociedade brasileira precisa de segurança jurídica, oportunidades, menos burocracia e ser respeitada e tratada em igualdade real com o Estado para florescer.

Não há mais tempo para discussões parciais considerando Estado ou contribuinte como vilão e focar-se na construção de uma sociedade mais justa e segura.

Precisamos saber as regras do jogo e ter mecanismos rápidos que permitam corrigir o rumo do descumprimento dessas regras seja quem for a parte que tiver dado causa a esse descumprimento.

Só assim o Brasil será um país do presente, e não de um futuro que nunca chega.


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