Opinião e Análise

Ivan Tauil

1. Sem pretensões maiores do que as possivelmente autorizadas em um artigo jornalístico, reflete-se aqui sobre as reais possibilidades da Lei 13.988/2020 promover transação e conter a litigiosidade crescente nas relações entre Fisco e Contribuinte no Brasil, principalmente quando consideradas a atual conformação do estoque de créditos litigados hoje, sua natureza e gigante concentração em pouquíssimos contribuintes, tudo como se pode depreender da análise dos Planos Anuais da Fiscalização e Resultados de Anos Anteriores<a href="#_edn1" name="_ednref1">[1]</a>, apresentados regularmente pela Secretaria da Receita Federal. Da análise destes relatórios (especialmente de 2017 até agora) podem-se colher interessantes informações:
(i) A receita investiu intensamente em tecnologia de modo que pode hoje digitalmente acompanhar a performance dos contribuintes, tornando-se quase automáticas as tarefas clássicas da fiscalização baseadas na conferência de bases tributáveis, dados contábeis e recolhimento de  tributos pelos sujeitos passivos;<a href="#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
(ii) Tais investimentos e novos procedimentos permitiram à Receita Federal realocar seus melhores recursos humanos e de capital, antes focados e dispendidos em volumosas (e repetitivas) tarefas de análise e conferência de dados da totalidade dos contribuintes, e doravante focados no acompanhamento sistemático e próximo dos chamados "grandes contribuintes"; um pequeníssimo percentual 0,01% (zero virgula zero um por cento) que, por sua vez (pasmem!), é responsável por 60% (sessenta por cento) da arrecadação.
Este grupo passou a receber monitoramento detalhado quanto ao seu comportamento econômico-financeiro, bem como a ter observados com lupa seus modelos de negócio, transações societárias e/ou combinações de negócios em que se envolvem;
(iii) Verificou-se uma transformação na forma de fiscalizar e autuar, antes caracterizada pela verificação (in loco) de assimetrias e inconsistências entre bases tributárias e valores recolhidos pelos contribuintes, tarefas que agora são majoritariamente desempenhadas pelos supercomputadores, cruzadores de dados e "cuspidores de intimações" e que viabilizaram a nova abordagem da Receita em relação à conformidade fiscal (o fluxo de "informação-pelo-fisco-e-autocorreção-pelo-contribuinte").
Estamos agora diante de um enfoque tributário concentrado na interpretação dos dados e análise jurídica dos negócios, estruturas e arranjos societários dos grandes contribuintes, os quais, segundo visão da Fiscalização, podem ser praticados de modo artificial, simulado, com abuso ou sem outra motivação que não seja, ao final, reduzir ou suprimir totalmente o pagamento de tributos<a href="#_edn3" name="_ednref3">[3]</a>; e
(iv) A concentração da Fiscalização nos chamados grandes contribuintes e o combate ao planejamento tributário, resultou em montantes equivalentes a 80% (oitenta por cento) de todos os créditos tributários lançados pela fiscalização nos últimos cinco anos, tendo esta mesma classe representado 160 dos quase 200 bilhões de reais autuados em 2019<a href="#_edn4" name="_ednref4">[4]</a>.
2. Daí se conclui que 80% (oitenta por cento) de todos os valores autuados no Brasil nos últimos anos envolvem apenas 0,01% (zero virgula zero um por cento) dos contribuintes do país e são resultantes do "combate" a planejamentos tributários, ou seja, autuações e créditos tributários constituídos não a partir de fatos (geradores) efetivamente ocorridos, mas assentados sobre fatos (geradores) ocultos, cuja ocorrência a Fiscalização não verifica, apenas presume, ou fatos (geradores) alternativos, isto é, aqueles que, segundo a Fiscalização, deveriam necessariamente ter ocorrido em lugar daqueles que foram efetivamente praticados pelo contribuinte.
Em outras palavras, isto significa que 80% (oitenta por cento) dos créditos tributários constituídos nos últimos cinco anos derivam da suposição da Fiscalização de que atos, fatos e negócios jurídicos praticados por 0,01% dos contribuintes nacionais tenham sido fictícios, irreais e artificiais, e da imposição de tributos sobre fatos geradores que não se encontram evidentes, pois ilicitamente ocultados, ou que foram ilicitamente substituídos por outros, de menor onerosidade fiscal.
Ademais, são créditos que tem seu valor originário aumentado em 150% em virtude da suposta ilicitude dos planejamentos e consequente aplicação de penalidade, agravada por força do Art. 44, Inciso I, da Lei 9.430/96.
3. Registre-se ainda, porque relevante, que tais litígios não consistem em desacordos sobre fatos, mas desacordos sobre as interpretações da Fiscalização quanto à qualificação jurídica de fatos e elementos subjetivos do contribuinte relacionados às questões centrais destas autuações, relativas à "abusividade" (no uso de formas), à ausência de "propósito" (negocial) ou à exclusiva "intenção ou finalidade" (de economizar tributo).
Tais elementos, se e quando alocados ao centro dos litígios tributários, constituem desafios seríssimos para construção de acertadas decisões, judiciais ou administrativas, principalmente em razão da sua evidente incompatibilidade com os mecanismos tradicionais de prova utilizados no processo tributário, administrativo ou judicial, a saber: notas fiscais, contratos, escritas e perícias contábeis, todas estas tradicionalmente associadas à captura objetiva dos fatos, mas evidentemente imprestáveis para detectar ou descrever elementos da vontade, do sentimento ou da psique humana.
4. Quando contempladas em conjunto a materialidade dos valores envolvidos, a concentração em poucos litigantes de imenso porte e as ultra complexidades destas lides fiscais, percebe-se que residiria aí campo fertilíssimo para o diálogo de boa-fé e a transação fiscal, não fossem os obstáculos veiculados pelo parágrafo 2° do artigo 11 e a impossibilidade de reduzir multas penais, prevista no artigo 5º, I, todos da Lei 13.988/2020), que tornam a transação nada atrativa nestes casos.<a href="#_edn5" name="_ednref5">[5]</a>  Explica-se:
5. A uma: porque o dogma da obrigação ex lege e inegociabilidade do tributo, não obstante a sua evidente obsolescência, infelizmente foi mantido no inciso I do parágrafo 2º do artigo 11, persistindo-se na confusão entre interesse público e interesse fazendário (não necessariamente idênticos) e perdendo-se histórica oportunidade de superá-la;
A duas: a média áurea (fundadora da doutrina aristotélica do meio-termo, ou "virtude do meio") informadora do mesmo comando legal, quando combinada com a proibição de se transigir sobre o principal do tributo, revela-se incapaz, ao menos nos casos de planejamento, de servir como partidor virtuoso de ônus e bônus, "evitando os excessos de ambos os lados" (como propunha a Filosofia Grega); e
A três: o princípio nemo auditor prorpiam turpitudinem allegans (ninguém deve se beneficiar da própria torpeza) e respectiva teoria da vedação ao comportamento contraditório que informa o inciso I do artigo 5º, da Lei 13.988/2020, impede a redução das fermentadoras multas penais que são reiteradamente impostas em casos de planejamento, apesar do radical dissenso Doutrinário e Jurisprudencial sobre sua ilicitude.
6. O conjunto destas disposições da Lei 13.988/2020 podem não desestimular a transação de débitos antigos, principalmente aqueles originados nos tempos de inflação e juros estratosféricos que, adicionados a encargos legais, compõem hoje mais da metade de seus valores originais.
Por outro lado, retiram completamente o "sexy appeal" da lei quando contemplado o moderno contencioso, já presente ou por adentrar à Dívida Ativa. Isto porque, sem possibilidade de se transigir sobre o principal do tributo e sem possibilidade de reduzirem-se as multas penais quase sempre impostas em casos de planejamento, pouquíssimo ou nada resta ao contribuinte para transacionar.
A controvérsia destes gigantes créditos tributários, litigados com o 0,01% dos contribuintes (também gigantes), não são discussões sobre quantidades, pagar mais ou pagar menos, para cuja partilha ônus/bônus a média áurea grega serve tão bem. São discussões qualitativas (jurídicas) que resultam na solução existente/não existente que significa pagar tudo ou pagar nada.
7 - E uma vez que o planejamento tem sido quase sempre tratado como ilícito e, nestes casos, reiteradamente aplicada a fermentadora multa penal cujo montante não se pode reduzir (ex vi. Art. 5º, I), materializa-se o bizarro cenário no qual, para a faixa do contencioso tributário nacional que representa 80% de todos os valores em disputa no pais e envolve apenas 0,01% dos contribuintes que litigam sobre planejamentos tributários, apenas 1/12 avos máximos de redução (nos valores totais de suas autuações) podem ser oferecidos em transação tributária.  Isso mesmo!
No caso (hipotético) de um lançamento de R$ 100, a título de tributo (principal), multa agravada de 150%, e encargos legais de 20% sobre o total, de um crédito total de R$ 300, apenas 1/12 (um doze avo) pode ser descontado do total, ou seja, os R$ 25 correspondentes à metade dos encargos legais, sendo que os valores restantes de principal e multa penal não podem sofrer qualquer redução (art. 11, parg. 2º , I e III).
8. Ora, considerado o dissenso da Doutrina sobre legitimidade ou ilicitude do planejamento tributário, fácil é concluir que tal pífio DUODÉCIMO oferecido pela lei não proporciona qualquer estímulo à transação e nem representa qualquer rateio de benefícios.
Os grandes contribuintes, preparados e bem assessorados, enxergam a transação apenas como um seguro contra o imponderável comportamento da Fiscalização que, não raro,  tem transformado em crimes de lesa Majestade comportamentos repetidos por décadas sem qualquer oposição. Eles desejam sim, contratar esse seguro, mas ele não pode custar onze doze avos (92%) do valor do desastre. Muito ainda há para fazer. Esta obra não está acabada.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://receita.economia.gov.br/dados/resultados/fiscalizacao/arquivos-e-imagens">https://receita.economia.gov.br/dados/resultados/fiscalizacao/arquivos-e-imagens</a>&gt;.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[2]</a> in  Plano Anual da Fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil para o anocalendário de 2017: quantidade, principais operações fiscais e valores esperados de recuperação de crédito tributário. Resultados de 2016, pag. 13/14, disponível em:  &lt;file:///C:/Users/it030365/Downloads/Plano%20Anual%20de%20Fiscaliza%C3%A7%C3%A3o%202017%20-%20Vers%C3%A3o%20Publica%C3%A7%C3%A3o.pdf&gt;.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[3]</a> Fiscalização com foco nos contribuintes de maior capacidade contributiva. A organização do sistema de fiscalização pelo porte dos contribuintes possibilitou a especialização dos Auditores Fiscais em temas característicos dos contribuintes de maior capacidade contributiva, tais como: preços de transferência, planejamentos tributários abusivos, erosão da base tributária em operações de comércio exterior, operações de reestruturação societárias, dentre outros. Além disso, a RFB acompanha as novas teses tributárias para evitar e coibir evasões tributárias que causam prejuízos milionários aos cofres públicos, notadamente nos contribuintes de maior capacidade contributiva. in  Plano Anual da Fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil para o anocalendário de 2020: quantidade, principais operações fiscais e valores esperados de recuperação de crédito tributário. Resultados de 2019, pag. 13/14, disponível em: &lt;file:///C:/Users/it030365/Downloads/Plano%20Anual%20de%20Fiscaliza%C3%A7%C3%A3o%20%20Resultados%20de%202019%20e%20Plano%20para%202020%20(1).pdf&gt;.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[4]</a> 8.1. Participação dos grandes contribuintes nas autuações da RFB Os resultados a partir de 2010 demonstram uma evolução consistente na atuação da Fiscalização da RFB nos grandes contribuintes, que respondem por 60% da arrecadação total. Essa evolução é resultante de uma atuação focada em recuperar os créditos tributários de maior relevância, de um consistente processo de capacitação e do desenvolvimento de ferramentas tecnológicas para análise e cruzamento de dados.
In  Plano Anual da Fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil para o anocalendário de 2020: quantidade, principais operações fiscais e valores esperados de recuperação de crédito tributário. Resultados de 2019, pag. 13, cit.
<a href="#_ednref5" name="_edn5">[5]</a> Art. 11. A transação poderá contemplar os seguintes benefícios:
<ul>
<li>
2º É vedada a transação que:
</li>
</ul>
I - reduza o montante principal do crédito, assim compreendido seu valor originário, excluídos os acréscimos de que trata o inciso I do caput deste artigo
II - implique redução superior a 50% (cinquenta por cento) do valor total dos créditos a serem transacionados;

Cédulas de dinheiro. Foto: Marcos Santos/USP Imagens

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A Lei de Transação e o planejamento tributário

Muito por fazer, obra por acabar