CPC nos tribunais

CPC nos tribunais

Reclamação é inadequada para controle da aplicação de tese de recursos repetitivos?

Análise de recente decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça

Vista externa da entrada principal do STJ. Foto: Luís Dantas/Wikimedia Commons

Prezados leitores do JOTA,

Na coluna desta semana, analisaremos recente decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que extinguiu, por maioria, a Reclamação n.º 36476/SP, por entender que esse meio processual não pode ser utilizada para controlar a aplicação, por Tribunais de 2º grau, de precedentes do STJ firmados no julgamento de recursos especiais repetitivos.

Como se sabe, a reclamação nasceu a partir da construção jurisprudencial, no Supremo Tribunal Federal. De acordo com Marco Antonio Rodrigues, nos anos de 1950 o STF já discutia longamente a respeito da possibilidade de criação de mecanismos para a efetivação de suas decisões, ainda que não houvesse expressa previsão constitucional ou legal, razão pela qual acabou se consolidando o uso da reclamação com base na aplicação da teoria dos poderes implícitos1.

No Regimento Interno do STF, positivou-se a reclamação a partir de uma emenda introduzida em 1957, sendo mantida até a Constituição de 1967, que veio a atribuir força de lei às disposições do Regimento, que regulamentavam o processo e o julgamento dos feitos de sua competência, daí porque passou a reclamação a ter efetiva força normativa ordinária.

Na Constituição de 1988, a reclamação foi prevista nos arts. 102, I, alínea “i” e 105, I, alínea “f”, para o STF e para o STJ, respectivamente, com o disciplinamento infraconstitucional por meio da Lei n.º 8.038/90, que instituiu normas procedimentais para os processos que tramitassem junto ao STF e ao STJ. Como o CPC/2015 cuidou da reclamação entre os arts. 988 e 993, acabou por revogar alguns dispositivos da Lei n.º 8.038/90 (art. 1.072, IV, CPC/2015).

Segundo Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, em posição com a qual concordamos, a reclamação tem natureza jurídica de ação, de competência originária de tribunal, que visa à impugnação de ato judicial. Para tais autores, é ação, dentre outros fatores, porque depende de provocação de uma das partes ou do Ministério Público, bem como porque o acolhimento não ocorre no mesmo processo em que praticado o ato reclamado. Ademais, provoca não a anulação ou reforma da decisão, mas a sua cassação ou a avocação dos autos2.

Sendo assim, nos termos da legislação processual civil em vigor, a reclamação tem cabimento para (i) preservar a competência do tribunal, (ii) garantir a autoridade das decisões do tribunal, (iii) garantir a observância de decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade e (iv) garantir a observância de enunciado de súmula vinculante, situações antes já consagradas pela Lei n.º 8.038/90 e pela Lei n.º 11.417/2016.

Como inovações, o inciso IV do art. 988 previu a possibilidade de uso do instituto para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência, bem como – e é aí onde reside a polêmica objeto desta coluna -, no seu §5º, em que possibilitou o uso da reclamação para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, mas apenas depois de esgotadas as instâncias ordinárias3.

A hipótese que desperta polêmica quanto ao cabimento da reclamação é, pois, a contida no §5º do art. 988, acima mencionado. Ocorre que, na redação originária do CPC (Lei n.º 13.105/2015), o inciso IV falava em uso da reclamação para garantir a observância de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos. A redação foi alterada com a Lei n.º 13.256/2016, que modificou o Código antes mesmo do início de sua vigência, em razão da pressão realizada pelos Tribunais Superiores, que não queriam a proliferação de reclamações, sob pena de inviabilizar o trabalho nessas Cortes.

Sendo assim, o inciso IV passou a prever que a reclamação caberia para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de IRDR ou de IAC, o que exclui, por interpretação literal, a possibilidade de uso contra precedentes firmados em recursos extraordinário ou especial repetitivos.

No entanto, alterou-se também o §5º do artigo 988, de modo a indicar, em seu inciso II, que a reclamação seria inadmissível se proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. Esse trecho é fundamental e consta da norma, é importante ressaltar.

Assim, sob a nossa ótica, a contrario sensu, o parágrafo em referência viabiliza a reclamação para garantir a observância de precedentes fruto de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de recursos repetitivos, mas desde que tenham sido esgotadas as vias ordinárias. Outra não pode ser a interpretação, sob pena de se esvaziar o sentido literal da norma. Sim, dizemos literal porque está expresso “quando não esgotadas as instâncias ordinárias”.

É do próprio STJ que se extrai a definição de “instâncias ordinárias”, constantemente inserida nos seus acórdãos para designar os julgamentos proferidos pelos juízes de primeiro grau, Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais.

A título de ilustração, dentro vários, confiram-se os AgInt no AREsp 887.868/PE4, AgRg no AREsp 390.919/SC5, e AgInt na PET no REsp 1577870/DF6, no qual se verifica o seguinte trecho de sua ementa:

O inciso III do § 4º do art. 942 do CPC/2015, quando faz referência à palavra “tribunais”, deve ser interpretado como as instâncias ordinárias competentes para o julgamento da Apelação, ou seja, os Tribunais de Justiça e o Tribunais Regionais Federais, e não as instâncias extraordinárias.

Evidente, portanto, que a ideia de “instâncias ordinárias”, inserida no CPC, diz respeito aos Tribunais de Justiça e TRFs, como exaustivamente tratado pelo STJ.

Todavia, mesmo com essa definição pré-estabelecida, a Corte entendeu não ser cabível a reclamação.

Cássio Scarpinella Bueno já antevia a possibilidade de entendimento como o firmado no STJ, mas sustenta que, para ele, é plenamente cabível a reclamação após esgotadas as instâncias ordinárias, de modo que, do agravo interno contra a decisão que negou seguimento ao Recurso Especial, por aplicação equivocada de recurso repetitivo, é irrecusável o cabimento de novo recurso extraordinário ou especial e, se for o caso, o emprego da própria reclamação, encontrando eco seguro no já falado inciso II do §5º do art. 9887.

Foi exatamente essa situação que chegou à Corte Especial do STJ, qual fosse, uma reclamação que objetivava à cassação de uma decisão por inadequada aplicação de precedente oriundo de recurso especial repetitivo.

No caso em análise, estava-se diante de pedido de cumprimento individual de sentença, formulada contra empresa de telefonia, a qual havia sido condenada, nos autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, à emissão da diferença de ações, ou a pagar os respectivos valores, aos consumidores que, mediante contrato de participação financeira, adquiram plano de expansão de linha telefônica, na forma mais favorável ao consumidor. O tema da ação é importante para se perceber o ponto de destaque no objeto da reclamação.

Em decisão interlocutória, houve a inversão do ônus da prova, de modo a que a empresa providenciasse a documentação necessária à demonstração de que teria entregue o valor correto de ações aos consumidores, com a determinação de que o pagamento do equivalente em pecúnia deveria ser calculado de acordo com a cotação do fechamento do pregão da Bolsa de Valores da data da entrega das ações a menor. Tal decisão levou a empresa a interpor agravo de instrumento junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não foi provido.

Ocorre que, ao julgar embargos de declaração contra tal acórdão, o TJSP deu-lhes provimento, a fim de esclarecer que, não sendo possível a entrega das ações, o valor da indenização deveria corresponder ao número de ações a que a parte tinha direito na data da integralização, multiplicado por sua cotação na Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da demanda.

Isso levou os exequentes à interposição de recurso especial, com base na alínea “a” do art. 105, III, da Constituição Federal, argumentando, dentre outros aspectos, que era inaplicável o critério de conversão fixado pelo STJ no Recurso Especial repetitivo n.º 1.301.989/RS. E foi com base em tal precedente que o TJSP negou seguimento ao recurso especial, sustentando que se aplicaria ao caso a aludida tese (tema 658): “Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação”. Contra a decisão monocrática de negativa de seguimento, foi interposto agravo interno, que não foi provido sob fundamentos idênticos.

Diante disso, entenderam por bem os exequentes por oferecer Reclamação ao STJ, quando aduziram ser o precedente inaplicável ao caso concreto, já que a pretensão deles era a de obter indenização do valor das ações entregues a menor, e não de emissão de tais ações, com eventual conversão em perdas e danos. Ademais, defenderam que a data em que se deu a formação da coisa julgada somente deveria ser o marco financeiro para quem desejava receber as ações e não para quem pede a reparação financeira pelo prejuízo sofrido com a entrega a menor. Fizeram, portanto, um distinguishing.

A matéria foi distribuída inicialmente à Segunda Seção do STJ, mas aquele colegiado entendeu por bem afetar à Corte Especial, em função da relevância da controvérsia e com o fito de prevenir divergência entre as seções.

Em seu voto, a Ministra relatora Nancy Andrighi desenvolveu um minucioso estudo acerca da reclamação, partindo de sua gênese, passando pela sua aplicação anterior ao CPC/2015, até chegar à análise do instituto sob a égide da legislação em vigor, em especial após a reforma operada pela Lei n.º 13.256/2016.

De acordo com a Ministra, na redação original, o inciso IV do art. 988 do CPC/2015 previa o cabimento do instituto para garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência.

No entanto, a Lei n.º 13.256/2016, que alterou o CPC antes mesmo de este entrar em vigor, alterou a redação do inciso IV, de modo a excluir os casos repetitivos das hipóteses de cabimento. De outra sorte, segundo a Ministra, o §5º do mesmo artigo teria estabelecido a inadmissão da reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso especial repetitivo, mas apenas quando não esgotadas as instâncias ordinárias. A Ministra fez menção ainda à Exposição de Motivos do Projeto de Lei n.º 2.468/2015, que resultou na lei que alterou o CPC, em que teria restado clara a intenção de não sobrecarregar os tribunais superiores, dispensando-os do julgamento de reclamações e agravos que tivessem por objeto temas decididos em recursos repetitivos e em repercussão geral.

Na linha de raciocínio da relatora, se um precedente fruto de um recurso repetitivo foi aplicado erroneamente, a revisão está assegurada pela via recursal ordinária, até culminar no julgamento do agravo interno no tribunal local, de modo que se a reclamação fosse recebida, estar-se-ia atentando contra a própria finalidade da instituição de um regime próprio dos repetitivos.

Por outro lado, o Ministro Og Fernandes inaugurou a divergência, e ainda que não tenha sido a tese vencedora, a nosso ver, é a interpretação correta a ser dada ao cabimento de reclamação nesses casos.

Afirmou ele que a reclamação é instrumento fundamental para garantir a eficácia dos precedentes indicados pelo Código de Processo Civil como obrigatórios. Desse modo, a reclamação, como no caso concreto, seria importante para se verificar o acerto, ou não, do Tribunal a quo na aplicação da tese firmada em repetitivos, desde que esgotadas as instâncias ordinárias.

Isso porque, conforme pensamos, seria a forma de fixar a devida aplicação dos precedentes pelos Tribunais de segundo grau, mantendo a jurisprudência estável e harmônica, e incentivando, assim, a cultura de respeito, pelas instâncias ordinárias, aos precedentes firmados em recurso especial e extraordinários repetitivos.

Nem se diga, como fez a relatora, que a Lei n.º 13.256/2016, que alterou o CPC antes mesmo de este entrar em vigor, alterou a redação do inciso IV, de modo a excluir os casos repetitivos das hipóteses de cabimento. A redação do art. 988, § 5º, do CPC diz exatamente o contrário, de modo que essa afirmação, em verdade, destoa da literalidade da norma.

O próprio Ministro Og Fernandes, em seu voto, aduziu que o referido dispositivo legal, como já afirmamos anteriormente, apenas exigiu o prévio esgotamento das instâncias ordinárias, tal como consta na literalidade do dispositivo, evitando que toda decisão judicial, em qualquer grau de jurisdição, pudesse ser questionada direta e imediatamente por meio de reclamação.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, felizmente não parece ser esse o entendimento, visto que várias reclamações – contra a desobediência aos precedentes formados em recurso extraordinário com repercussão geral – têm chegado àquela Corte Superior, as quais, via de regra, são admitidas, desde que esgotadas as vias recursais ordinárias. Do contrário, quando há a extinção da reclamação sem resolução do mérito, o fundamento não é o utilizado pelo STJ, mas exatamente a indicação de que, nos termos do inciso II do §5º do art. 988, exige-se o esgotamento da via recursal ordinária8.

Em conclusão, ousamos discordar da maioria formada na Corte Especial do STJ. Da forma que restou decidido, o §5º, inciso II, do art. 988 do CPC tornar-se-á “letra morta” no CPC, perdendo a razão de ser. Mantido esse entendimento, temos que o referido parágrafo deverá ser “não lido” pelos aplicadores do direito, porque não há outra razão para deixar de aplicar algo que está literalmente ali escrito.

A nosso ver, é coerente a exigência de esgotamento das instâncias ordinárias, a fim de que a reclamação não seja utilizada como verdadeiro sucedâneo recursal, ou mesmo para que se encurte a chegada da questão às Cortes Superiores, antes mesmo de serem decididas em segunda instância.

Não raras vezes, o tribunal local deixa de aplicar ou aplica indevidamente o precedente qualificado que se produziu no recurso extraordinário com repercussão geral ou no recurso excepcional repetitivo.

Fazer com que a discussão quanto essa indevida aplicação se finde no julgamento do agravo interno pelo próprio tribunal local, sem que o tema chegue ao tribunal superior em que se gerou o precedente, ainda que se vise à celeridade e que se pretenda evitar a sobrecarga no STJ, acaba por atentar contra as pretendidas coerência, segurança e estabilidade do microssistema de precedentes qualificados, além de expressamente apagar o que está escrito em dispositivo legal.

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1 RODRIGUES, Marco Antonio. Manual dos Recursos, Ação Rescisória e Reclamação. São Paulo: Atlas, 2017, p. 359.

2 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 533.

3 Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I – preservar a competência do tribunal;

II – garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III – garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 

IV – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência.

IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; 

(…)

§ 5º É inadmissível a reclamação:

I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada

II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

4 AgInt no AREsp 887.868/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2019.

5 AgRg no AREsp 390.919/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe 19/05/2014.

6 AgInt na PET no REsp 1577870/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 06/03/2017.

7 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de direito processual civil. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 655.

8 Neste sentido, Rcl 29664/SP (Relator Ministro Roberto Barroso), Rcl 29987/ES (Relator Ministro Dias Toffoli), Rcl 30344/SP (Relator Ministro Roberto Barroso), Rcl 33419/ES (Relator Ministro Roberto Barroso), Rcl 26674/SP (Relator Ministro Roberto Barroso), Rcl 32101/SP (Relator Ministro Luiz Fux).


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