Opinião e Análise

Marco Aurélio Peixoto

Rodrigo Becker

Prezados leitores do JOTA,
Na coluna desta semana, abordaremos recente acórdão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no âmbito do Recurso Especial n.º 1.894.715/MS<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, que entendeu como vedada a conduta da parte de invocar cláusula arbitral em outro processo sobre o mesmo contrato, em razão de, anteriormente, ter dispensado a referida arbitragem.
Trata-se de debate, sempre instigante e objeto de profundas divergências, entre os limites e as relações entre a arbitragem e a jurisdição estatal. Como bem ensina João Luiz Lessa de Azevedo Neto, o aumento das trocas humanas decorrentes da globalização, o surgimento da internet, a comunicação instantânea, a facilidade para viajar e a circulação de pessoas, bens e serviços em escala mundial levaram a um redimensionamento do papel do Estado e, para muitos, a emergência de uma ordem globalizada, o que significa também uma demanda por novos serviços de resolução de disputas. Não se tem, segundo o autor, a perda da importância estatal, mas a busca do próprio Estado em responder às demandas sociais que surgem na modernidade tardia<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
A arbitragem dá-se quando as partes, por livre e espontânea vontade, elegem um terceiro, o árbitro ou o Tribunal Arbitral, para que esse resolva a controvérsia. Importante ressaltar que, não obstante inserida dentre os métodos adequados de resolução de conflitos, não deve ser confundida a arbitragem com a mediação e a conciliação. Nessas, apesar da presença de um terceiro, não há o exercício por ele do poder decisório, mas apenas de fomentador ou incentivador da quebra das resistências e do fim do litígio por acordo, revelando-se meios autocompositivos. Naquela, de outra sorte, o terceiro (árbitro ou Tribunal Arbitral) exerce o poder decisório, com base legal, de modo que seu papel concretiza um método heterocompositivo de resolução de conflitos.
Entre nós, a arbitragem está regulada pela Lei n.º 9.307/96, mas seus institutos, princípios e efeitos estão presentes em várias passagens do Código de Processo Civil. Faz-se mister realçar que, o § 1º do art. 3º, do diploma processual, estatui que a arbitragem é permitida, nos termos da lei, em clara ressalva ao caput do artigo, que cuida da garantia de acesso à jurisdição (“não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”).
No começo da aplicação da legislação no Brasil, houve questionamentos quanto à constitucionalidade da lei de arbitragem, quando de processo de homologação de sentença estrangeira<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. A discussão findou em 2001, por sete votos a quatro, havendo o Supremo Tribunal Federal decidido que os mecanismos da Lei n.º 9.307/96 são constitucionais. Assim, é de se dizer, dentre outros aspectos, como já se reiterou no CPC, que a renúncia à jurisdição estatal, externada pelas partes quando se submetem a uma cláusula compromissória de arbitragem, não ofende a garantia do livre acesso ao Judiciário, consagrada no inciso XXXV do art. 5º da Constitucional Federal de 1988.
A arbitragem assemelha-se, de algum modo, na consequência, portanto, a um processo judicial, só que ao invés de o processo ser administrado pelo Estado, o é por um tribunal ou câmara arbitral. Ademais, a sentença arbitral representa título executivo judicial, consoante a disposição do art. 515, VII, do CPC.
A rigor, conforme indica o art. 1º da Lei de Arbitragem, tal método está limitado à capacidade de contratar. Naturalmente, qualquer pessoa capaz tem aptidão para se submeter à arbitragem. Apesar disso, há vozes na doutrina que sustentam que, circunscritos aos limites de mera administração impostos à representação, tutela, curatela e tomada de decisão apoiada, os pais, tutores, curadores ou apoiadores podem representar, assistir ou apoiar os incapazes ou pessoas com deficiência, firmando cláusulas ou compromissos arbitrais que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
No mesmo art. 1º, tem-se a limitação da arbitragem aos direitos patrimoniais e disponíveis. São patrimoniais os que versam sobre relações jurídicas obrigacionais, isto é, as que têm origem em contratos, atos ilícitos e declarações unilaterais de vontade. A disponibilidade dos direitos está relacionada à disponibilidade de alienação destes, bem como à possibilidade de serem objeto de transação. Registre-se, acerca do tema, que resta superada a ideia de que a Fazenda Pública não pode se submeter à arbitragem, em razão da Lei n.º 13.129/2015, que houve por alterar a Lei n.º 9.307/96, de modo a viabilizar que a administração pública direta e indireta possa se valer da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
<blockquote class="jota-article__eye">Um dos mais basilares princípios aplicáveis à arbitragem é, sem dúvida, do da autonomia da vontade. Esta precisa ser livre de qualquer vício, sob pena de macular o ato compromissório e, por conseguinte, afastar a competência do juízo arbitral.</blockquote>
Segundo ressalta Fernando Gajardoni, a convenção de arbitragem, antes mesmo de instituído o juízo, já opera efeitos. Tendo as partes convencionado ser a arbitragem o foro para solução de suas controvérsias, o magistrado, mediante arguição da parte prejudicada, se declarará incompetente para a causa, julgando o feito extinto, sem resolução do mérito<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Naturalmente, essa autonomia da vontade deve estar intimamente associada à boa-fé objetiva, preceito aliás consagrado no art. 5º do CPC atual, que determina que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. De acordo com o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, em texto que foi reproduzido no acórdão em análise, a boa-fé objetiva constitui um modelo de conduta ou um padrão ético de comportamento que impõe concretamente a todo cidadão que, na sua vida de relação, atue com honestidade, lealdade e probidade<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>. E essa boa-fé impõe, dentre outras consequências, a vedação do comportamento contraditório. Segundo também lecionam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, o comportamento contraditório em si não é proibido, mas o que se coíbe é o comportamento contraditório desleal, que viola a confiança criada na outra parte<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
Mas, em que medida a boa-fé objetiva serve de parâmetro ou de limite à autonomia da vontade, impactando assim no acolhimento de eventual alegação de convenção de arbitragem? A situação que motivou a coluna desta semana analisa essa questão.
Na hipótese, ajuizou-se ação monitória, no primeiro grau do Judiciário do Estado do Mato Grosso do Sul, com vistas a cobrar elevada quantia, da ordem de mais de dezoito milhões de reais, baseadas em notas promissórias sem força executiva e fruto de contrato de prestação de serviços de afretamento de embarcações para o transporte fluvial de minério de ferro a granel.
Na sentença, acolheu-se a alegação da empresa ré, que sustentou a existência de convenção de arbitragem, argumento apto a extinguir o processo sem resolução do mérito, por previsão do art. 485, inciso VII, do Código de Processo Civil.
A empresa autora apelou ao Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS), aduzindo que sua adversária havia renunciado, ainda que de forma tácita, à cláusula compromissória de arbitragem, quando havia optado pela Justiça Estadual, em ação cautelar de sustação de protesto – ainda na vigência do CPC/73 -, referente às faturas cobradas na monitória, havendo inclusive proposto na sequência uma ação declaratória de inexigibilidade da dívida, postulando a nulidade do débito objeto da monitória.
O TJMS, no entanto, ao julgar a apelação, negou-lhe provimento, sob o fundamento de que não havia que se falar em renúncia tácita da convenção de arbitragem, se a parte requerida da monitória expressamente alega a convenção quando dos embargos monitórios e renova o pedido em preliminar das razões recursais.
Dito julgado motivou a interposição do recurso especial, quando se afirmou a violação aos arts. 3º, 5º e 485, VII, do CPC/2015, bem como aos arts. 421 e 422 do Código Civil e ao art. 22 da Lei n.º 9.307/96. Nas razões recursais, a insurgência se fulcra na inexistência de razão lógica para se admitir que somente sobre uma das partes se imponha o compromisso de arbitragem, como teria ocorrido no âmbito do TJMS, na medida em que a outra poderia “escolher” quando e como usar o compromisso.
No acórdão unânime, a Turma entendeu assistir razão à empresa recorrente, discordando, portanto, do tribunal a quo e determinando o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição, para que possam apreciar o mérito da demanda monitória. Para ela, o caso demandava a aplicação da teoria dos atos próprios, revelando-se a boa-fé objetiva na vertente do venire contra factum proprium. Assim, quando uma das partes de relação negocial adota uma determinada conduta, faz nascer a crença na outra parte de que não se exercitará um determinado direito ou, ao contrário, que será ele exercitado nos termos da postura anterior.
Ainda de acordo com o acórdão, não se poderia admitir que uma parte contratante – recorrida no feito em curso no STJ – propusesse ações no juízo estatal, renunciando ao compromisso de arbitragem e induzindo na outra parte contratante a crença de sua aquiescência de que o litígio entre elas estabelecido viesse a ser resolvido não mais pelo juízo arbitral, como previsto anteriormente na cláusula compromissória.
A linha de raciocínio, a que se chegou no STJ, para tanto, foi a de que se revelava irrelevante o fato de não ter havido renúncia expressa, já que o que se veda é a conduta contraditória da empresa recorrida, que violou claramente o princípio da boa-fé objetiva.
A nosso ver, agiu corretamente a Terceira Turma do STJ. Não obstante a autonomia da vontade tenha sido respeitada em sua formação, quando da pactuação, pelas empresas, da cláusula compromissória de arbitragem, os atos subsequentes demonstraram que a boa-fé objetiva – que deve estar presente nas relações de direito material e processual civil – foi deixada de lado por um dos pactuantes.
A partir do momento em que se ajuizou ação cautelar, visando à sustação dos protestos das notas promissórias, um dos contratantes houve por renunciar à arbitragem enquanto mecanismo de solução de conflito, no que tocava àquela avença contratual. Evidentemente, o outro pactuante poderia ter alegado a convenção de arbitragem, o que levaria à extinção daquela ação. Ao assim “não agir”, também houve por abrir mão da arbitragem, o que pode inclusive ser enquadrado como um negócio processual, que ganha eficácia imediata a partir da constatação de que a extinção não pode se dar de ofício pelo magistrado.
Dessa forma, quando ajuizada ação monitória contra aquela parte que havia requerido a cautelar, já não havia suporte jurídico que viabilizasse o argumento, em sede de embargos, da convenção de arbitragem. Restou evidenciado o comportamento contraditório desse contratante, então réu, que buscou se beneficiar de algo que havia claramente renunciado – ainda que tacitamente – ao ajuizar a ação cautelar com vistas a sustar os protestos.
A boa-fé objetiva, como princípio, apresenta a teoria do venire contra factum proprium como uma das suas variantes, enquadrando-se claramente ao cenário em questão. O comportamento de um dos contratantes, ao ajuizar a cautelar, gerou expectativa no outro contratante de que teria havido a renúncia ao procedimento arbitral. De modo absolutamente oposto, tempos depois, quando citada em ação monitória, ignorou tal renúncia tácita e sustentou a arbitragem como válida e apta a extinguir o feito sem resolução do mérito.
Deveriam, sob o nosso ponto de vista, o juiz de primeiro grau e o TJMS, ter observado e coibido tal comportamento contraditório, violador da boa-fé objetiva. Afigurar-se-ia mais adequado se, diante daquela alegação, fosse proferida decisão interlocutória, rejeitando dita alegação e dando sequência à relação processual em tal procedimento monitório. Ao acolher, como o fizeram em primeiro e segundo graus, o argumento de que restava eficaz a convenção de arbitragem, premiaram o comportamento da ré, permitindo que se valesse dessa alegação tão somente quando lhe favorecia. Valorizando a boa-fé objetiva, o STJ corrigiu tais decisões e, por absoluta coerência, devolveu os autos ao primeiro grau, já que não era caso de extinção do feito sem resolução do mérito.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1"></a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. 17.11.2020, DJE 19.11.2020. Até o fechamento desta coluna, ainda não havia transitado em julgado, porque objeto de embargos de declaração, oferecidos pela parte recorrida, pendentes de julgamento.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> AZEVEDO NETO, João Luiz Lessa. Arbitragem e Poder Judiciário: a definição da competência do árbitro. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 27.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> SE 5206 AgR, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 30/04/2004.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem. Mediação e Conciliação. 8. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 28.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> GAJARDONI, Fernando. Aspectos Fundamentais de processo arbitral e pontos de contato com a jurisdição estatal. In Revista de Processo, vol. 106, abril-junho/2002, p. 191.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 17.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 13. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 642.

solução de conflito

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JOTA

Autonomia da vontade, na arbitragem, deve estar intimamente associada à boa-fé objetiva

Parte que dispensou arbitragem pode invocá-la em outro processo sobre mesmo contrato?

Autonomia da vontade, na arbitragem, deve estar intimamente associada à boa-fé objetiva