Opinião e Análise

Rodrigo Becker

Marco Aurélio Peixoto

Prezados leitores do JOTA,
A ação declaratória é daqueles temas de direito processual civil que, decorridos séculos de estudos, não se chegou a um denominador comum acerca da sua natureza jurídica, nem de seu âmbito de aplicabilidade, e, pelo que se verá nesta coluna, nem mesmo acerca de seu interesse de agir.
Não por menos que Celso Agrícola Barbi, escreveu, ainda nos anos 60 do século passado, que os processualistas não haviam chegado a um acordo acerca da sua natureza jurídica<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. Passados mais alguns anos, desde a observação de Barbi, podemos dizer que a celeuma prossegue, inclusive no âmbito jurisprudencial.
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Sem incursionar sobre as teorias, que fugiria do objetivo deste pequeno esboço acadêmico, ficamos com o próprio Barbi, quando assevera que a melhor teoria para compreender a natureza jurídica da ação declaratória é aquela propugnada por Chiovenda, e que desenvolve a ideia de ação como direito potestativo<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
Para o mestre italiano, a ação declaratória seria um poder jurídico destinado à parte de obter do Poder Judiciário uma declaração de certeza da relação jurídica deduzidos em juízo<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>.
Dessa base teórica surge o objetivo deste texto: Pode a parte ajuizar uma ação para obter uma declaração de ilicitude de um fato, praticado pelo seu adversário, que a própria lei já diz que é ilícito?
De antemão é necessário distinguir duas situações, que levam a soluções diversas, quais sejam: (i) se a parte quer uma declaração em abstrato de que aquele tipo de conduta é ilícito, ou (ii) se pretende a declaração de que a conduta específica praticada pela outra parte é ilícita.
A hipótese (i) por certo não se destina à ação declaratória, mas ao poder legislativo, o qual possui a competência de dizer, em abstrato, que um fato específico é ilícito, aplicando-lhe, em regra, uma sanção<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>, pela sua prática, de modo que faltaria ao autor interesse de agir. A lei declara, portanto, em abstrato, e se, num caso concreto, alguém praticar tal fato, haverá o que se chama de subsunção do fato à norma, daí porque a sanção é devida a quem praticou o fato.
Essa sanção, contudo, não se dá de forma automática, sobretudo porque não se imagina alguém se “auto-punindo” pela prática de um ato<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>. Deverá o Estado, seja pela administração pública, seja pelo Poder Judiciário, aplicar a sanção devida. De qualquer modo, a declaração, em abstrato, de que tal fato é ilícito, independentemente de sanção, cabe ao legislador.
Se não fosse assim, teríamos uma situação no mínimo inusitada, em que a sanção de uma norma seria aplicada de forma direta, sem se fazer o acertamento de que uma conduta foi praticada.
Quanto à hipótese (ii) é que se debruça o presente texto, para, a partir daí, analisar se é possível que uma ação seja utilizada para declarar que o fato praticado pela outra parte se subsumiu à norma existente, sendo, portanto, ilícito.
O ponto de partida do debate deve ser a redação do art. 19 do CPC/15:
Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;
II - da autenticidade ou da falsidade de documento.
A ação declaratória, numa extração do significado propugnado pela norma, se presta a afastar situação de incerteza, seja oferecendo uma decisão positiva ou negativa acerca dessa incerteza.
Nessa toada, Pontes de Miranda já afirmou, há tempos, que na ação declaratória “só se pede que se torne claro (de-clare), que se ilumine o recanto do mundo jurídico para se ver se é, ou se não é, a relação jurídica de que se trata”. <a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>
No mesmo sentido, Cintra, Grinover e Dinamarco teceram excelentes considerações acerca do conteúdo da sentença declaratória:
“O processo meramente declaratório visa apenas à declaração da existência ou inexistência da relação jurídica (...) a incerteza jurídica determina ou pode determinar a eclosão de um conflito entre as pessoas; existente, portanto, no estado de incerteza jurídica um conflito atual ou ao menos o perigo de conflito. O provimento jurisdicional invocado exaure-se, nessa hipótese, na decisão quanto à existência ou à inexistência da relação jurídica.” <a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a>
Analisando sob outro prisma, a sentença que pronunciasse ausência de interesse de agir do autor, na situação em exame, ao argumento de que a sua pretensão receberia tratamento claro da lei pela ilicitude, estaria, na verdade, julgando procedente o pedido de modo disfarçado, ou, ainda, de forma implícita. Se assim fosse correto, por que não julgar diretamente a pretensão e declarar a ilicitude ou não do fato?
<a name="_GoBack"></a> Situação semelhante ocorre no direito penal, em que toda vez que um juiz condena alguém por um crime, implicitamente ele está declarando que a pessoa praticou a conduta, ainda que não o faça expressamente, para, em seguida lhe aplicar a sanção devida. A partir disso, temos que uma conduta, já estabelecida pela norma como ilícita, é declarada pelo juiz, em um caminho inafastável para se chegar a consequência jurídica pretendida.
É conhecida e clássica a posição de Pontes de Miranda, para quem “toda sentença favorável declara, pelo menos, que podia ser exercida a pretensão à tutela jurídica, ou o interesse do autor”.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">8</a>
No campo do processual, Gajardoni, Dellore, Roque e Oliveira Jr. observaram, nesse mesmo contexto, que “o elemento declaratório integra todo e qualquer provimento jurisdicional, variando somente a intensidade da eficácia desse declaratório e, consequentemente, a possibilidade de produzir coisa julgada material”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote9sym" name="sdfootnote9anc">9</a>.
Da pintura doutrinária realizada, extrai-se, portanto, com o que concordamos, que o interesse de agir na ação declaratória pode ser entendido de forma ampla como a pretensão de obter do Poder Judiciário uma sentença que declare a existência ou não de uma relação jurídica, a partir da necessidade de ter a certeza de que o fato praticado, fonte dessa relação, adequa-se (subsume-se) à norma jurídica existente.
Neste sentido, útil é a providência que “por sua natureza, verdadeiramente se revele – sempre em tese – apta a tutelar, de maneira tão completa quanto possível, a situação jurídica do requerente”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote10sym" name="sdfootnote10anc">10</a>.
Essa a razão que levou o Superior Tribunal de Justiça a reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que havia julgado extinta uma ação declaratória, porque pretendia o reconhecimento de determinada conduta como ilícita, faltando-lhe interesse de agir. O Tribuna estadual afirmou que seria inócuo alcançar-se o pedido da autora para que "se declare uma conduta que a própria lei já estabelece como ilícita".<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote11sym" name="sdfootnote11anc">11</a>
Entendeu o STJ, por outro lado, que o reconhecimento de determinada conduta como ilícita não constitui fundamento suficiente para o indeferimento da petição inicial de ação em que se pede a declaração da ilicitude desse fato.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote12sym" name="sdfootnote12anc">12</a>
Na linha do que se defende neste texto, asseverou, ainda, o voto do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino:
“A alegação de que o Poder Judiciário não poderia declarar ilícito o que a lei diz ser ilícito não resiste a uma mais parcimoniosa análise, pois esse silogismo desafia até mesmo a própria existência do Poder Judiciário, idealizado para que os direitos que estejam sendo objeto de alguma ofensa, sejam preservados, pacificando-se o conflito existente entre aquele que pede e àquele a quem algo é pedido, sendo essa, em última análise, a sua missão constitucional.”
É sempre bom relembrar que uma lei comporta diferentes interpretações, razão pela qual a ação declaratória é perfeitamente cabível para se obter do Poder Judiciário a declaração acerca da correta interpretação sobre ilicitude de conduta.
Essa ilicitude pode ser entendida exatamente como referiu Pontes de Miranda, ao aduzir que a declaratória se presta a pedir a certeza da relação jurídica, como no caso concreto, em que se buscava uma sentença que dissesse (declarasse) que existiu a relação jurídica, e, por consequência, que se produziu a ilicitude emanada da norma.
A propósito, o Código de Processo Civil dispõe no art. 20 que “é admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito”, com o intuito, por certo, de se obter uma declaração da certeza de tal violação.
Vale ir, ainda, além. É que o acertamento (declaração)<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote13sym" name="sdfootnote13anc">13</a> da existência de uma relação jurídica leva à possibilidade de, passo seguinte, requerer a condenação da parte, que praticou o fato subsumido à norma, à sanção decorrente explícita ou implicitamente dessa norma, do que se demonstra, nessa situação, a clareza do interesse de agir.
Diz-se implicitamente porque, algumas vezes, o dispositivo legal, stricto sensu, não regula a sanção devida pela prática da conduta ilícita, valendo-se o intérprete de uma análise da conjuntura do ordenamento para buscar a consequência (sanção) daquela conduta. São os casos de condutas ilícitas praticadas por subsunção de determinado fato a um texto normativo, mas que encontram apenas no art. 927 do Código Civil a sanção respectiva (aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo).
Valemo-nos aqui mais uma vez da lição de Celso Agrícola Barbi, que analisa o interesse na ação declaratória, a partir da ideia de “incerteza sobre a relação que forma o objeto da demanda”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote14sym" name="sdfootnote14anc">14</a>. Portanto, se o autor não tem “certeza” de que a conduta praticada pela outra parte é ilícita, faz jus ao uso da ação de acertamento para a declaração de tal ilicitude.
Mas, mesmo que o autor tenha a “certeza” interna (subjetiva) da ilicitude, não pode lhe ser afastado o uso da ação declaratória, por falta de interesse, porque essa “certeza” pode não ser a do réu<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote15sym" name="sdfootnote15anc">15</a>, razão pela qual lhe é devido o uso da ação exatamente para buscar a declaração, através da sentença, que a relação jurídica se concretizou, com a consequente aplicação da norma (que regula a ilicitude) ao fato praticado pelo seu adversário.
O acerto da decisão do Superior Tribunal de Justiça, corrigindo o equívoco teórico cometido pelo Tribunal de Justiça do Pará, pode ser resumido na frase de Wambier e Talamini: “mesmo já tendo havido descumprimento do direito, o credor não é obrigado a desde logo promover ação para obter o seu cumprimento.
Pode preferir antes se limitar a obter uma declaração de que tal direito existe, pelas mais variadas razões”. E complementamos dizendo que essas razões (subjetivas, inerentes ao ser humano) não importam, se houver uma situação de incerteza no mundo dos fatos, diferentemente da certeza do mundo normativo.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> BARBI, Celso Agrícola. A ação declaratória no processo civil brasileiro, 3ª edição. São Paulo: Sugestões literárias S/A, 1968, p. 61/62.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Ibidem, p. 66.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Ibidem, p. 66/67.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a name="_Hlk12007257"></a> <a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> O conceito de sanção é muito mais amplo do aquele meramente punitivo. Kelsen entende a sanção como a própria essência da norma jurídica e nesta o próprio conceito de Direito, o que, por propriedade transitiva, implica dizer que a sanção constitui a essência mesma do Direito. Por tal razão que ele enuncia a fórmula “Dada a não prestação deve ser sanção” (dada n-P deve ser S). Portanto, o que define o Direito é a violação da conduta, que faz nascer a sanção, que nem sempre é algo punitivo, mas sim uma consequência jurídica do descumprimento da norma. KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Tradução Roberto José Vernengo. Ciudad de México: UNAM, 1979
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Exceção a isso poderia ser exemplificada pela confissão, mas, mesmo assim, a sanção seria aplicada pela Administração ou pelo Judiciário.
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações, vol. 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 132.
</div>
<div id="sdfootnote7">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros editores, 22ª edição, 2006, p. 323.
</div>
<div id="sdfootnote8">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">8</a> MIRANDA, Pontes de. Ob. cit., p. 141. No mesmo sentido: WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 16ª edição, p. 239.
</div>
<div id="sdfootnote9">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote9anc" name="sdfootnote9sym">9</a> GAJARDONI Fernando da Fonseca; DELLORE Luiz; ROQUE Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo: Comentários ao CPC de 2015, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 141.
</div>
<div id="sdfootnote10">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote10anc" name="sdfootnote10sym">10</a> MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ação declaratória e interesse in Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. 1, p. 155.
</div>
<div id="sdfootnote11">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote11anc" name="sdfootnote11sym">11</a> Processo 0026427-31.2010.8.14.0301, Rel. Desa. Maria de Nazare Saavedra Guimaraes, DJ 27/08/2015.
</div>
<div id="sdfootnote12">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote12anc" name="sdfootnote12sym">12</a> AgInt nos EDcl no REsp 1741684/PA, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe 21/05/2019
</div>
<div id="sdfootnote13">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote13anc" name="sdfootnote13sym">13</a> No direito italiano, a “declaração” pretendida em uma ação, é chamada de accertamento, daí porque a palavra “acertamento”, ainda que não seja usual, é utilizada como sinônimo no direito brasileiro.
</div>
<div id="sdfootnote14">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote14anc" name="sdfootnote14sym">14</a> BARBI, Celso Agrícola. Ob. cit., p. 81.
</div>
<div id="sdfootnote15">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote15anc" name="sdfootnote15sym">15</a> No mesmo sentido, WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Ob. cit., p. 238.
</div>

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JOTA

Pode a parte ajuizar ação para obter declaração de ilicitude de um fato, praticado pelo adversário, que a própria lei já diz que é ilícito?

O interesse de agir na ação declaratória

Pode a parte ajuizar ação para obter declaração de ilicitude de um fato, praticado pelo adversário, que a própria lei já diz que é ilícito?