Opinião e Análise

Marco Aurélio Peixoto

Rodrigo Becker

Na coluna desta semana, abordaremos recente acórdão da 3ª Turma do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/superior-tribunal-de-justica">Superior Tribunal de Justiça (STJ)</a>, no âmbito do Recurso Especial n.º 1.801.518/RJ<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, no qual se firmou o entendimento de que o Ministério Público não tem legitimidade para promover a execução coletiva de que trata o art. 98 da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm">Lei 8.078/90</a>, quando se tratar de direitos individuais homogêneos, pois falta-lhe interesse público ou social a justificar a atuação em tal fase processual, já que o interesse jurídico se restringe ao âmbito patrimonial e disponível de cada um dos consumidores lesados.
O julgado traz à tona um instigante debate que gira em torno da legitimidade do Ministério Público para promover a execução coletiva, prevista no art. 98 da Lei 8.078/90: tem ele legitimidade independentemente da natureza do direito coletivo em discussão, ou, em se tratando de direitos individuais homogêneos, a sua legitimidade se restringiria à execução residual (fluid recovery), de que trata o art. 100 do mesmo texto legal?
No caso concreto, houve o ajuizamento de ação civil pública, por parte do Ministério Público do Rio de Janeiro, contra uma incorporadora, buscando que fosse revisada cláusula contratual de retenção de parcelas pagas (entre 75% e 90% para 25%), assim como a repetição em dobro do indébito. Em sede liminar, deferiu-se cautelar incidente, obrigando a incorporadora a fazer um levantamento dos contratos celebrados a partir de 2007, assim como a identificar os inadimplementos, para que fossem identificados também os consumidores lesados, sob pena de multa de R$ 1 milhão.
Na sentença, foram os pedidos julgados procedentes, sendo a incorporadora obrigada a proceder à repetição em dobro dos valores pagos indevidamente, na via administrativa, a partir de depósito nas contas corrente dos lesados. Em grau recursal, houve a exclusão da repetição em dobro, mantendo-se a ordem, no entanto, de devolução dos valores.
Quando se deu a formação da coisa julgada material, o Ministério Público houve por requerer o cumprimento de sentença, no tocante à multa de R$ 1 milhão, pois teria havido atraso no cumprimento da cautelar deferida inicialmente. Além de executar a multa, pugnou que fosse a ré incorporadora intimada a cumprir a sentença coletiva, comprovando nos autos a restituição do indébito aos consumidores, sob pena de nova multa pecuniária.
Analisando tais requerimentos, tanto o juízo da execução como o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) – em agravo de instrumento – entenderam que as astreintes eram exigíveis, porque a ré teria sido cientificada da ordem judicial ao comparecer espontaneamente aos autos, dando-se por citada e intimada. Entendeu-se também que era o caso de iniciar a execução coletiva, determinando a devolução dos valores devidos aos consumidores lesados, sob pena de multa diária de R$ 10 mil.
No recurso especial, interposto pela incorporadora contra o acórdão que negara provimento ao agravo de instrumento – interposto no âmbito da execução –, sustentou-se, dentre outros aspectos, a inexigibilidade das astreintes, por ausência de intimação pessoal, bem como a necessidade de habilitação dos consumidores lesados para se promover o cumprimento da condenação à restituição de valores, sendo ilegítimo o Ministério Público para tal execução.
Ao julgar o recurso especial, a 3ª Turma do STJ entendeu que a Súmula 410 – que exige a prévia intimação pessoal do devedor como condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer – continua em vigor, de modo a se afastar as astreintes, já que o comparecimento espontâneo não supriria a necessidade de intimação pessoal. Ademais, verificou que não seria o caso da execução residual (fluid recovery) prevista no art. 100 da Lei 8.078/90 – quando não há habilitados suficientes na execução de direitos individuais homogêneos e o MP executa em nome da sociedade –, por não ter sido esta modalidade requerida pelo órgão ministerial.
De outra sorte, acolheu o argumento da incorporadora, de que não teria o Ministério Público legitimidade para a execução coletiva, então requerida, já que esta seria reservada apenas para as hipóteses de direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, mas não para individuais homogêneos. Segundo o voto do relator, o interesse social, que poderia justificar a atuação do parquet, estaria vinculado ao núcleo de homogeneidade do direito. Sendo assim, deu-se provimento ao recurso especial, declarando-se inexigível a multa e também a ilegitimidade ativa do Ministério Público para a execução coletiva.
Não é nosso objetivo, na presente coluna, adentrar à discussão sobre a necessidade ou não da intimação pessoal para que as astreintes se tornem exigíveis, mas sim enfrentar a segunda questão, relacionada ao processo coletivo, qual seja, a legitimidade do Ministério Público para a promoção da execução coletiva quando se trata de direitos individuais homogêneos. Sob nossa ótica, é irretocável a conclusão contida no voto do ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Valem, contudo, algumas considerações.
Quando se fala em execução de sentença coletiva, revela-se indispensável identificar preliminarmente a natureza do direito coletivo em discussão. Sendo o direito difuso, corrigir-se-á a ilegalidade com a reversão da situação lesiva, independentemente da determinação dos titulares. Pode abranger também alguma espécie de condenação, como se dá no dano moral ambiental ou nas reparações em pecúnia para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, previsto na Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública). Qualquer legitimado coletivo pode promover a execução coletiva, inclusive o que não foi autor da ação de conhecimento. No caso dos direitos difusos, em razão da sua característica da indivisibilidade, a decisão reprime ou corrige a atividade lesiva. Toda a coletividade será beneficiada sem que se necessite individualizar os membros. Da mesma forma, geralmente se dará no caso dos direitos coletivos em sentido estrito, como consequência da natureza indivisível do objeto.
Não se pode, a rigor, aplicar o mesmo raciocínio, ipsis litteris, quando se está a tratar da execução das sentenças que digam respeito a direitos individuais homogêneos. O procedimento a ser seguido é o constante dos arts. 97 a 100 do CDC, já que a Lei 7.347/85 cuida precipuamente dos direitos coletivos e difusos. São legitimados as vítimas e os seus sucessores, assim como aqueles legitimados à ação, na condição de substitutos processuais. Pode, portanto, a execução se dar de forma coletiva ou individual. É possível, portanto, para esta categoria de direitos, a execução individual ou a execução coletiva.
Marcelo Abelha Rodrigues prefere não chamar de execução coletiva, visto que o direito tutelado é individual puro. Segundo ele, nem a liquidação e nem a execução serão coletivas, ainda que o legitimado seja ente coletivo. Ele diz que se cuida de uma “ação pseudocoletiva”.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> De fato, nessas hipóteses, a execução coletiva é necessariamente individualizada, abrangendo o grupo de vítimas cujas indenizações constam da sentença de liquidação. Para Ada Pellegrini Grinover, os legitimados que estão elencados no art. 82 do CDC não são legitimados extraordinários, mas sim representantes processuais, já que não agem em nome próprio, mas em nome das vítimas, de modo que haveria necessidade de autorização expressa. <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Assim, qual a diferença dessa execução coletiva, contida no art. 98 do CDC, para a execução residual, ou fluid recovery, que está contida no art. 100 da mesma lei?
Traduzindo-se a expressão fluid recovery literalmente, teríamos em português recuperação de fluido ou recuperação fluida. No estudo da tutela coletiva, está previsto no art. 100 do CDC que, quando decorrido o prazo de um ano sem que haja a habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, os legitimados do art. 82 do CDC podem promover a liquidação e a execução da sentença coletiva genérica relacionada aos direitos individuais homogêneos.
Sendo assim, o produto dessa execução reverte ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD). Chama-se de fluid recovery porque se trata dos valores relativos aos titulares dos direitos individuais recuperados para o FDD, a fim de garantir o princípio da tutela integral do bem jurídico coletivo.
De acordo com André Roque, ao contrário do que ocorre na fluid recovery americana, em que há destinação específica dos recursos em benefício do grupo lesado, no Brasil se previu o recolhimento em favor de um fundo governamental, sem destinação específica. No direito ambiental, por exemplo, há o risco de que regiões não atingidas sejam favorecidas em detrimento daquelas que, por exemplo, sofreram com uma degradação do meio ambiente.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> O ideal seria que o juiz pudesse criar um fundo com destinação específica.
Tal legitimação contida no art. 100 é extraordinária subsidiária, isto é, só se permite ao ente coletivo a liquidação coletiva após 1 ano do trânsito em julgado da sentença condenatória genérica, e depende ainda da publicação do edital, conforme já houve por decidir o STJ, no Recurso Especial 1156021/RS<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Neste caso, no fluid recovery, a liquidação é efetivamente coletiva, já que se apura um montante devido a vítimas indeterminadas, que será revertido ao Fundo de Direitos Difusos. No entanto, o prazo de um ano não implica perda do direito de a vítima liquidar e executar os créditos individuais. Esse prazo, em verdade, dá suporte ao surgimento da legitimidade extraordinária coletiva e à instauração do pedido de liquidação da fluid recovery. O objetivo dessa previsão legislativa foi evitar que o condenado fique em posição vantajosa, quando se confronta o resultado obtido com a conduta e a reparação a que está sendo submetido.
No caso concreto, consideramos acertada a decisão da 3ª Turma do STJ porque não se houve por excluir a legitimidade do Ministério Público para, em sendo o caso, requerer a execução residual, tanto que isso ficou expressamente ressalvado no voto do relator. O que se excluiu, aí sim, foi a legitimidade para executar coletivamente uma sentença que cuidara de direitos individuais homogêneos, na parte individualizada de tais direitos.
Isso se deu porque o direito era evidentemente divisível. Se há a legitimidade do parquet para a propositura da ação coletiva (art. 91 do CDC) – e isso é indiscutível – a mesma legitimidade não ocorre com a execução coletiva (art. 98 do CDC). Na ação de conhecimento, há clara possibilidade de se defender em nome próprio direito alheio, mas na execução necessariamente deve haver individualização, personalização. Se o direito é divisível, falta ao Ministério Público, por expressa disposição legal, legitimidade para exigir o cumprimento em substituição aos credores, titulares do direito e, como tais, legitimados ordinários.
É que a pseudocoletividade – expressão de Marcelo Abelha – que caracteriza a ação de conhecimento é autorizada pela lei, contudo, essa mesma autorização não é estendida à execução. E assim é porque, após o acertamento do direito na sentença, tratando-se de objeto divisível e próprio, a vontade do titular do direito deve prevalecer sobre a vontade do legitimado extraordinário, notadamente porque é daquele o interesse único em ver cumprida a obrigação concedida no título judicial.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/12/2021, publicado no DJE em 16/12/2021.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ponderações sobre a fluid recovery do art. 100 do CDC. In MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coord.). Processo Civil Coletivo. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 462.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> GRINOVER, Ada Pellegrini. Et. Al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 893.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> ROQUE, André Vasconcelos. Class Actions – Ações coletivas nos Estados Unidos: o que podemos aprender com eles? Salvador: Ed. Jus Podivm, 2013, p. 619.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgamento em 06/02/2014.

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JOTA

Distinção entre a execução coletiva e a fluid recovery

MP pode promover execução coletiva de direitos individuais homogêneos?

STJ entende que Ministério Público não tem legitimidade para promover a execução coletiva de direitos individuais homogêneos