Prezados leitores do JOTA,

O incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) é, possivelmente, uma das maiores novidades no CPC/2015[1]. Com efeito, trata-se de instituto sem precedentes no código revogado, que tem por objetivo, grosso modo, uniformizar teses jurídicas no âmbito dos tribunais. Está previsto no art. 976 e seguintes do código e incluído na temática dos precedentes vinculantes e casos repetitivos.

De acordo com a exposição de motivos no novo CPC, o incidente de resolução de demandas repetitivas foi criado por inspiração de um instituto alemão, denominado Musterverfahren. Segundo a comissão:

Com os mesmos objetivos, criou-se, com inspiração no direito alemão, o já referido incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que consiste na identificação de processos que contenham a mesma questão de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdição, para decisão conjunta[2].

Prosseguindo, na nota de rodapé 19, a comissão expõe que:

No direito alemão a figura se chama Musterverfahren e gera decisão que serve de modelo (= Muster) para a resolução de uma quantidade expressiva de processos em que as partes estejam na mesma situação, não se tratando necessariamente, do mesmo autor nem do mesmo réu[3].

A despeito da declaração apresentada pela comissão, o resultado final do processo legislativo afastou o IRDR do seu instituto inspirador, restando pouca semelhança entre eles[4].

Em razão da complexidade e extensão do tema, faremos uma limitação no texto, abordando tão-somente a natureza jurídica do IRDR. Nesse ponto, seria ele um instituto voltado para a solução de casos concretos e fixação de teses jurídicas, ou teria o IRDR apenas o objetivo de forma teses jurídicas, sem compromisso com a decisão de um caso concreto especifico? Em outras palavras, seria o IRDR inspirado em um regime de causa-piloto ou em um regime de procedimento-modelo? É isto que se pretende discutir a seguir.

Sofia Temer, em obra dedicada ao tema, aborda de maneira adequada a questão. Segundo a referida autora:

A definição da natureza do incidente é tarefa complexa, porque a lei não é clara a respeito de um aspecto essencial para determina-la: saber se o incidente compreenderá julgamento da “causa”, ou seja, do conflito subjetivo que levou à sua instauração, ou se apenas haverá resolução pontual da questão de direito, em abstrato, fixando-se a tese jurídica sem a resolução de conflitos subjetivos”[5].

Prossegue a referida autora afirmando que:

Diverge-se sobre a circunstância de haver, em razão do incidente, uma cisão cognitiva e decisória, ou não. Discute-se se o IRDR leva ao julgamento da demanda (pretensão) ou se apenas fixa tese jurídica, sem resolver a “lide”. Permeia tal discussão a referência aos modelos da “causa piloto” e do “procedimento-modelo”, empregados para identificar a unidade cognitiva e decisória ou a sua cisão, respectivamente[6].”

Diversos autores posicionaram-se sobre o tema. Segundo Alexandre Câmara, citado por Sofia Temer, o IRDR somente poderia ser instaurado a partir de processo em trâmite perante os tribunais, porque:

“o processo em que tal instauração ocorra será afetado para julgamento por órgão a que se tenha especificamente atribuído a competência para conhecer do incidente, o qual julgará o caso concreto como uma verdadeira causa-piloto, devendo o julgamento desse caso concreto ser, além da decisão do caso efetivamente julgado, um precedente que funcionará como padrão decisório para outros casos, pendentes ou futuros (...) Esse órgão colegiado, competente para fixar o padrão decisório através do IRDR, não se limitará a estabelecer a tese. A ele competirá, também, julgar o caso concreto (recurso, remessa necessária ou processo de competência originária do tribunal), nos termos do art. 978, parágrafo único. Daí a razão pela qual se tem, aqui, falado que o processo em que se instaura o incidente funciona como verdadeira causa-piloto.[7]”

No mesmo sentido defendido por Câmara, estão Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha[8] e Marcos Cavalcanti[9]. Também o enunciado nº 344 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A instauração do incidente pressupõe a existência ade processo pendente no respectivo tribunal”. Na mesma linha, o enunciado 342 do mesmo fórum: “O incidente de resolução de demandas repetitivas aplica-se ao recurso, a remessa necessária ou a qualquer causa de competência originária”.

Adotando posição intermediária, que no entanto não resolve o problema, Daniel Assunção assim manifestou-se:

Entendo que o IRDR é um sistema inovador, já que não adotou plenamente nenhum dos sistemas conhecidos no direito estrangeiro. Julgará o recurso ou ação e fixará a tese jurídica. Parece ser o sistema de causas-piloto, mas não é, porque exige a formação de um incidente processual, não sendo, portanto, a tese fixada na “causa-piloto”. E não é um procedimento-modelo porque o processo ou recurso do qual foi instaurado o IRDR é julgado pelo próprio órgão competente para o julgamento do incidente. Um sistema, portanto, brasileiríssimo[10].

Em sentido oposto, fixando posição no sentido de que o IRDR consiste em sistema inspirado no procedimento-modelo, Sofia Temer assim se posiciona:

Adotamos a posição segundo a qual o incidente de resolução de demandas repetitivas apenas resolve a questão de direito, fixando a tese jurídica, que será posteriormente aplicada tanto nos casos que serviram como substrato para a formação do incidente, como nos demais casos pendentes e futuros. Entendemos, portanto, que no incidente não haverá julgamento de “causa-piloto”, mas que será formado um “procedimento-modelo”.[11]

Em apertada síntese, eis os argumentos apresentados pela autora, com os quais concordamos: i) no IRDR há apenas a resolução de questões de direito; ii) a desistência do processo que seria a “causa piloto” não impede o prosseguimento do incidente, que passa a tramitar sem um caso concreto a ele subjacente; iii) a natureza objetiva parece mais adequada para a aplicação da tese a casos futuros[12]. Nesse sentido, o enunciado nº 22 da ENFAM: “A instauração do IRDR não pressupõe a existência de processo pendente no respectivo tribunal”.

Encerrando a apresentação não exaustiva das posições doutrinárias a respeito do tema, vale trazer a lição de Antonio do Passo Cabral, que afirmou, sob a perspectiva do processo legislativo, que até a aprovação do projeto na Câmara dos Deputados, o projeto desenhava o IRDR de maneira que o órgão julgador só decidisse a questão comum (procedimento-modelo), o que restou alterado com a inclusão do artigo 978, parágrafo único (de constitucionalidade formal duvidosa), quando se determinou que o órgão julgador do IRDR passou a julgar simultaneamente a tese jurídica e o recurso, remessa necessária ou causa de competência originária (causa-piloto)[13].

Posta a questão, a posição que nos parece mais adequada caminha de acordo com a posição afirmada por Sofia Temer. Para além dos argumentos por ela apresentados, poderíamos acrescentar o fato de que o artigo 977, ao conferir legitimidade ao juiz para provocar, de ofício, a instauração do IRDR, possibilita que o incidente seja formado no tribunal sem estar necessariamente relacionado com um processo subjetivo a ser julgado simultaneamente.

Outro elemento que parece justificar a caracterização do IRDR como procedimento-modelo é a possibilidade de o incidente ser instaurado a partir de processos em trâmite nos juizados especiais. Quanto a este aspecto, abordaremos com maior profundidade em texto próprio a ser divulgado nas próximas semanas.

Muito bem. Encaminhando-se para o final desta exposição, cumpre-nos tratar sobre posições jurisprudenciais declaradas a respeito do assunto.

Nesse contexto, trazemos à baila julgamento proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região no IRDR nº 0804575-80.2016.4.05.0000.

Inicialmente, é preciso destacar que o IRDR do caso em discussão foi suscitado pelo Juiz Federal Substituto João Pereira de Andrade Filho, da 1ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, no exercício de competência já mencionada neste texto, prevista no artigo 977, I, do CPC. A seguir, colaciona-se, pela importância e pertinência com o tema, trechos da decisão proferida pelo TRF5, que elucidam a discussão jurídica posta e a solução apresentada pela Corte Vejamos:

Há divergência na doutrina acerca do processamento do IRDR. Duas grandes dúvidas ainda pairam: 1) o Órgão designado para apreciar o IRDR (no TRF5, o Plenário) apenas fixa a tese jurídica a ser aplicada na área de jurisdição do tribunal (causa-modelo); ou, além disso, também aprecia uma causa (causa-piloto)? 2) na hipótese de se adotar o sistema causa-piloto, como compatibilizar a legitimidade do Juiz do 1º Grau para requerer a instauração do IRDR e a necessidade de uma causa no Tribunal, para julgamento conjunto com a fixação da tese jurídica?

Após expor vasta doutrina a respeito da questão (que não se reproduz para não alongar o texto), arremata o Pleno do TRF5, no juízo de admissibilidade do incidente, que:

No caso concreto, o incidente foi suscitado pelo Juiz de primeiro grau, via ofício, em processo não sentenciado (Processo nº 0006259-48.2015.4.05.8200), invocando o art. 977, I, do CPC. Diga-se: em que pese inexistir processos sob minha relatoria acerca da matéria controvertida, é notória a existência de inúmeros recursos, sobre o tema, em trâmite neste Tribunal. No site de consulta à Jurisprudência, constata-se que, em julho/2016, agosto/2016 e setembro/2016, foram julgados aos menos 10, 20 e 13 recursos acerca da controvérsia de mérito deste IRDR, demonstrando que já existe maturidade do debate no âmbito deste TRF5. Como este incidente foi-me distribuído sem que haja sido selecionado um processo em trâmite no Tribunal, este órgão Plenário deve ser responsável apenas pela fixação da tese jurídica, a ser aplicada nos casos concretos em trâmite na área de sua jurisdição (causa-modelo). A propósito, penso que razão assiste ao professor Joaquim Felipe Spadoni quando leciona: "A instauração do incidente provoca uma cisão do procedimento da ação que o originou: esta continuará tramitando no juízo de origem (embora sobrestada), mas também dará ensejo à instauração de um procedimento incidental com curso no Tribunal, que é o órgão competente para processá-lo e julgá-lo (art. 978, caput, e parágrafo único). Não há deslocamento ou afetação do processo ao Tribunal competente para julgar o IRDR. Não há, de igual modo, seleção de processo para julgamento pelo Tribunal, enquanto os demais ficam sobrestados, como ocorre no julgamento de recurso especial repetitivo (art, 1.036, § 1º)"[9]. A título de remate, a par das inconsistências legislativas e, a estas alturas, já não interessando perquirir a vontade do legislador, senão respeitar a vontade da lei, tenho que, tal como positivado, o Juiz de Primeiro Grau tem legitimidade para requerer a instauração de incidente de resolução de demandas repetitivas, ex vi do disposto no art. 977, I, do CPC, cabendo ao plenário deste Tribunal, em conhecendo e decidindo este IRDR, fixar a tese jurídica a ser aplicada nos casos concretos em trâmite na área de sua atuação (causa-modelo).

Como se verifica dos excertos acima colacionados, o Tribunal Regional Federal posicionou-se claramente pela efetiva existência de cisão cognitiva entre a definição da tese jurídica e o julgamento do caso concreto, competindo-lhe, no IRDR, julgar e fixar, apenas, a tese jurídica.

No mesmo sentido do voto acima exposto, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no Incidente de Resolução de Demandas repetitivas nº 0023205-97.2016.8.19.0000, entendeu que não é imprescindível a existência de processo em trâmite no Tribunal para o processamento do IRDR.

Neste ponto, cabe fazer uma observação sobre o cabimento deste incidente em casos como este, em que o processo originário nº 0135325-80.2016.8.19.0001, deflagrado por ação de obrigação de fazer, tramita em primeira instância.

É que uma leitura apressada do parágrafo único do art. 978, do Código de Processo Civil, poderia levar à conclusão, a meu ver, equivocada, de que o incidente só seria cabível se suscitado em recurso, remessa necessária ou em processo de competência originária do Tribunal. Ocorre que, segundo penso, não faz sentido restringir o seu cabimento a feitos em trâmite no Tribunal, pois seria um estímulo à desnecessária proliferação de ações marcadas pela mesma controvérsia.

No entanto, a meu pensar, naquele parágrafo único estão expressos os casos em que o próprio colegiado competente para decidir o incidente julgará a questão constitutiva do mérito dos processos originários, o que não acarretará supressão de instância, nem significa dizer que o incidente não seja cabível se suscitado em caso como este.

Aliás, o art. 977, I, prevê expressamente a legitimidade do juiz para provocar instauração do incidente ao Presidente do Tribunal e, neste caso, a todas as luzes, feito o pedido por Juíza de Direito em ação de obrigação de fazer em fase de citação, sem que tenha sido nela interposto qualquer recurso, é de se afirmar, desde já, que não poderá ocorrer a avocação) do parágrafo único do art. 978 do Código de Processo Civil, porque o incidente se originou de processo que tramita em primeira instância, a qual não pode ser suprimida e, por isso, excluída fica a competência para julgar o feito originário.

A questão está longe de ser pacífica, como se viu a partir da exposição doutrinária acima. Reputamos, conforme já dito acima, que a tese mais adequada é a que confere ao tribunal apenas a competência para definição da tese, por parecer ser esse entendimento mais adequado à sistemática incidental criada pelo legislador para o IRDR.

Quando o legislador optou por criar de um sistema baseado no regime de casos-piloto, como nos recursos especiais e extraordinários repetitivos, o fez declarada e expressamente, com previsão de eleição de recurso representativo da controvérsia, nos termos do artigo 1.036, §1º.

É preciso acompanhar a jurisprudência dos tribunais, especialmente quando a discussão atingir o Superior Tribunal de Justiça, que dará a interpretação mais adequada à questão. Enquanto isso não acontecer, reinará, por mais incrível que isso possa parecer, a divergência jurisprudencial numa questão processual relacionada ao cabimento do instituto que deveria prezar pela uniformidade na jurisprudência.

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[1] Segundo Marcos Cavalcanti, “Do texto aprovado, destaca-se o incidente de resolução de demandas repetitivas, o qual, segundo as palavras consignadas no próprio relatório final aprovado na comissão especial da Câmara dos Deputados, ‘é a principal inovação do projeto de novo CPC. Trata-se do instituto mais comentado em todas a audiências públicas’, em: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e Ações Coletivas, Salvador, Ed. Juspodivm, 2015, p. 415.

[2] BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: anteprojeto. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010, p. 21.

[3] BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: anteprojeto. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010, p. 21.

[4] Nesse sentido, Marcos Cavalcanti, op. cit, p. 416.

[5] TEMER, Sofia. Incidente de Resolução de Demanda Repetitivas, Salvador, Ed. Juspodivm, 2016, p. 65/66.

[6] Temer, Sofia, Incidente de Resolução de Demanda Repetitivas, Salvador, Ed. Juspodivm, 2016, p. 66.

[7] Câmara, Alexandre Freitas, O novo processo civil brasileiro, São Paulo: Atlas, 2015, p.416.

[8] “Quanto ao IRDR, cumpre observar o disposto no parágrafo único do art. 978, segundo o qual ‘o órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente’. Já se percebe que o tribunal, no IRDR, julga a causa e fixa o entendimento a ser aplicável aos demais casos repetitivos. Trata-se, então, também, de uma causa-piloto, e não de uma causa-modelo, Didier, Fredie, Curso de Direito Processual Civil, Vol. 3, Salvador: Juspodivm, 2016, p.594.

[9] Como se verifica, o parágrafo único do art. 978 exige que algum recurso, remessa necessária ou o processo de competência originária do tribunal tenha dado origem ao IRDR (“de onde se originou o incidente”). Além disso, o IRDR somente poderá ser julgado em conjunto com o recurso, remessa necessária ou processo de competência originária (“julgará igualmente”).

[10] Assunção, Daniel, Manual de Direito Processual Civil, Volume único, Salvador: Juspodivm, 2016.

[11] Temer, Sofia. Incidente de Resolução de Demanda Repetitivas, Salvador:Ed. Juspodivm, 2016, p. 69.

[12] Temer, Sofia. Ob. cit, p. 69.

[13] Cabral, p. 1447.

IRDR: causa-piloto ou procedimento-modelo?

Questão está longe de ser pacífica