Opinião e Análise

Rodrigo Becker

Marco Aurélio Peixoto

<p>Prezados leitores do <strong>JOTA</strong>,</p>
<p align="justify">Em cada edição do Congresso Mulheres no Processo Civil Brasileiro", o IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Processual - premia os melhores artigos científicos escritos por jovens processualistas, incentivando-as à produção científica. Na IV edição, que teve como tema "Conciliação, Mediação e Arbitragem", Marina Leal Galvão Maia foi a vencedora, com o artigo "As cláusulas escalonadas no ordenamento jurídico brasileiro”.</p>
<p align="justify">Como forma de divulgação, em parceria com o IBDP, publicamos na coluna desta semana o artigo vencedor, em formato compactado, para que as ideias debatidas no artigo possam ser reproduzidas em diversos meios.</p>
<p align="justify">Boa leitura a todos, e parabéns, Marina, pelo excelente artigo.</p>
<ul class="jota-article__internal-links">
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</ul>
<h3 align="justify">As cláusulas escalonadas med-arb no ordenamento jurídico brasileiro</h3>
<p><em>Marina Leal Galvão Maia*</em></p>
<p align="justify">Há uma nova tendência, não só no Brasil, mas globalmente, de se privilegiar os métodos autocompositivo de resolução de disputas, ou seja, aqueles em que as partes chegam a um acordo, não necessitando de uma decisão prolatada por um terceiro. E, assim como ocorreu com a arbitragem no Brasil, a mediação está começando a se difundir no país.</p>
<p align="justify">A Lei 13.140/15 (“Lei de Mediação”) finalmente regulou o instituto no país, trazendo respostas a perguntas há muito feitas pela doutrina. Com isso, estabeleceu-se uma base para a difusão deste método que muitos praticantes há tempo ansiavam. A Lei 13.105/15 (“CPC/15”), por sua vez, inovou ao prever a obrigatoriedade da audiência prévia de conciliação e mediação<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, e trazendo em seus princípios gerais que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>” e que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>”. Portanto, pode-se falar de uma verdadeira mudança na mentalidade acerca dos métodos de resolução de conflitos, que demandam um estudo cada vez mais aprofundado.</p>
<p align="justify">O objeto deste artigo são as cláusulas escalonadas med-arb, tema que gera muitas polêmicas, principalmente por ser novo. As cláusulas escalonadas são realidade em diversos contratos, principalmente naqueles de longa duração<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a> e, até recentemente, não possuíamos respostas satisfatórias sobre seus efeitos. Com a promulgação da Lei de Mediação isso, no entanto, mudou.</p>
<p align="justify">Importante explicar, primeiramente, que as cláusulas escalonadas, que comportam outras modalidades que não apenas a med-arb – como, arb-med, con-arb, ou até mesmo, arb-con-med-com-arb – são aquelas que preveem dois ou mais métodos de solução de conflitos a serem exercidos na forma convencionada.<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a></p>
<p align="justify">Sobre as cláusulas escalonadas, Fernanda Levy traz que, apesar da arbitragem e mediação serem métodos diferentes, é comum se apresentarem unidos institucionalmente, e completa:</p>
<p align="justify"><em>“Entretanto, na prática, sua utilização combinada começa a se mostrar significante somente nos últimos anos e em nível internacional, sendo que, domesticamente, ainda são raras as ocasiões em que essa integração efetivamente acontece.”<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a></em></p>
<p align="justify">Assim, a cláusula escalonada med-arb uniria dois métodos diferentes, um autocompositivo e um heterocompositivo, para trazer a melhor solução às partes. Na primeira etapa as partes, se utilizando de um terceiro neutro, o mediador, tentariam entrar em um acordo sobre o conflito surgido entre elas. Caso isso não se mostre possível, o procedimento de arbitragem se iniciaria e nele, o tribunal arbitral – ou o árbitro único – decidiria a questão por meio de uma sentença vinculante às partes.</p>
<p align="justify">Tendo sido esclarecido o que é a cláusula med-arb, importante entender seus efeitos. Aqui, são abordados três: (i) os efeitos de sua não observância, ou seja, quando uma parte inicia o procedimento arbitral desrespeitando a previsão de mediação prévia; (ii) os efeitos da mediação sobre eventual tutela de urgência requerida em caráter antecedente, analisando a possibilidade do procedimento de mediação assegurar – ou não – os efeitos dessas tutelas requeridas antes do seu início; e, por fim, (iii) os efeitos do descumprimento do procedimento prévio de mediação sobre a sentença arbitral: o desrespeito desta etapa poderia levar à nulidade da sentença arbitral?</p>
<p align="justify">Em relação ao primeiro efeito, questionava-se quais eram os efeitos do descumprimento das cláusulas escalonadas: materiais ou processuais. O descumprimento da cláusula escalonada possuir efeito material significa que seria como o descumprimento de alguma outra obrigação contratual. Dessa forma, o máximo que poderia ser pleiteado por aquela parte que se sentiu prejudicada seriam perdas e danos, se comprovados. O efeito processual, por sua vez, significa que faltaria uma verdadeira “condição da ação” para a parte iniciar a arbitragem ou ajuizar a demanda perante o judiciário.</p>
<p align="justify">Entre aqueles que negavam a existência de qualquer efeito processual da cláusula escalonada, podemos mencionar Carlos Alberto Carmona<a href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a> e, em sentido oposto, Fernanda Levy, que defendia os efeitos processuais da cláusula escalonada mesmo antes da vigência da lei<a href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">8</a>.</p>
<p align="justify">Esta matéria, no entanto, parece ter sido enfim pacificada pela Lei de Mediação. Esta prevê, em seu art. 23<a href="#sdfootnote9sym" name="sdfootnote9anc">9</a>, que o árbitro ou juiz suspenderá o curso da arbitragem ou ação caso as partes, em previsão contratual de cláusula de mediação, se comprometeram a não iniciar procedimento arbitral ou judicial até o implemento de determinada condição. Dessa forma, demonstra-se a intenção de dar à cláusula efeito processual, pois a demanda não poderá prosseguir sem o cumprimento da etapa obrigatória prévia de mediação.</p>
<p align="justify">O segundo efeito trabalhado é concernente à possibilidade de a instauração da mediação suprir o requisito previsto na Lei n. 9.307/96 (“Lei de Arbitragem”), em que a parte deve requerer a instauração da arbitragem no prazo de 30 dias, contados da decisão acerca da medida de urgência concedida em caráter antecedente, sob pena de cessar seus efeitos.<a href="#sdfootnote10sym" name="sdfootnote10anc">10</a> Questiona-se também se, após a concessão da tutela de urgência, as partes estariam dispensadas da etapa prévia de mediação.</p>
<p align="justify">A Lei de Mediação trata sobre a matéria em seu art. 23<a href="#sdfootnote11sym" name="sdfootnote11anc">11</a>, porém ainda deixa margem para interpretação. No entanto, sustenta-se aqui que, não havendo mais risco de perecimento do direito, e se observando que a intenção das partes era de participar de audiência prévia de mediação, não se vislumbra qualquer problema em as partes participarem da mediação.</p>
<p align="justify">Este, inclusive, foi o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que decidiu estender o efeito da liminar até o encerramento da mediação e, caso essa seja infrutífera, instaurar o procedimento de arbitragem no prazo de 30 dias, conforme determina o art. 22-A da Lei de Arbitragem.<a href="#sdfootnote12sym" name="sdfootnote12anc">12</a></p>
<p align="justify">A decisão acima se mostra adequada aos ensinamentos e previsões tanto da Lei de Mediação, como do CPC/15 e, também, da Lei de Arbitragem que ocupa posição de método alternativo, assim como a mediação, devendo ser trabalhados sistemicamente.</p>
<p align="justify">Por fim, será agora trabalhado o efeito da não observância da cláusula escalonada med-arb sobre a sentença arbitral. Seria nula a sentença arbitral que não respeitou o procedimento prévio e obrigatório de mediação?</p>
<p align="justify">Primeiramente, importante questionar se a previsão da solução de controvérsias por mediação é parte da cláusula arbitral. Pois, se sim, poder-se-ia alegar que a sentença é nula, pois proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, conforme art. 32, IV, da Lei de Arbitragem<a href="#sdfootnote13sym" name="sdfootnote13anc">13</a>. Cita-se aqui um dos principais nomes da arbitragem internacional, Gary Born, que entende que a previsão de outros mecanismos não faria com que a cláusula deixasse de ser de arbitragem<a href="#sdfootnote14sym" name="sdfootnote14anc">14</a>.</p>
<p align="justify">A jurisprudência, além disso, parece entender que o desrespeito à cláusula escalonada pode levar à nulidade da sentença arbitral. Na Apelação Cível n. 1668801-0 do TJPR, se decidiu pela anulação da sentença arbitral por dois motivos, dentre eles, pela inobservância das regras contratuais acordadas pelas partes (tentativa de resolução do conflito amigavelmente previamente à instauração do litígio).<a href="#sdfootnote15sym" name="sdfootnote15anc">15</a></p>
<p align="justify">Apesar de não se ter extenso precedente sobre a matéria, os arbitralistas devem estar atentos para evitar que o procedimento seja maculado pela não observância do procedimento prévio de mediação. Pela amostra jurisprudencial que temos, e pelo racional por trás da Lei de Mediação, é de se esperar que haja a nulidade das sentenças que não sigam o rito escalonado nelas previsto.</p>
<p align="justify">Dessa forma, pode-se observar que há uma tendência de se valorizar os métodos autocompositivos, principalmente quando a sua escolha é fruto da própria vontade das partes. As cláusulas combinadas, apesar de já muito discutidas no âmbito internacional, estão começando a tomar relevo no Brasil e chamar a atenção tanto da doutrina como dos praticantes.</p>
<p align="justify">Cabe ressaltar que, aqui, como bem fez Sílvia Rodrigues Pachikoski, que não se fala de mecanismo mais correto ou mais eficiente entre a mediação e a arbitragem, mas de características próprias de cada um que devem ser utilizadas para permitir a solução do conflito<a href="#sdfootnote16sym" name="sdfootnote16anc">16</a>. E, nas palavras de Fernanda Levy, há uma simbiose fortalecedora no uso dos dois meios combinados<a href="#sdfootnote17sym" name="sdfootnote17anc">17</a>.</p>
<p align="justify">É o papel, agora, daqueles envolvidos na arbitragem e na mediação e, porque também não, no processo, advogarem pelo uso dos métodos adequados de resolução de controvérsias que tem o condão de trazer cada vez mais benefícios às partes.</p>
<p align="justify"><em>*Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais e atualmente é advogada da equipe de consultoria e arbitragem do escritório Vilas Boas, Lopes e Frattari Advogados.</em></p>
<p align="justify">-------------------------------------------------------</p>
<div id="sdfootnote1">
<p><a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Art. 334, CPC/15.</p>
</div>
<div id="sdfootnote2">
<p><a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Art. 3o, § 2o, CPC/15.</p>
</div>
<div id="sdfootnote3">
<p><a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Art. 3o, § 2o, CPC/15.</p>
</div>
<div id="sdfootnote4">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> “Cláusulas que prevêem essas modalidades conjugadas denominam-se “cláusulas escalonadas” ou “clausulas combinadas”. Estas cláusulas estão presentes, com certa freqüência em contratos de longa duração e complexidade, tais como os contratos de infraestrutura, os contratos denominados de “chave na mão”, contratos nas áreas de energia, gás e petróleo, em que o inadimplemento contratual repercute em cadeia nas demais contratações e subcontratações,4 sendo de todo oportuno prevê-las e estipulá-las.” LEMES, Selma Ferreira. Cláusula Escalonada ou Combinada: Mediação, Conciliação e Arbitragem.</p>
<p>Disponível em: <a href="http://selmalemes.adv.br/artigos/Cl%C3%A1usula%20Escalonada%20ou%20Combinada%20-%20Media%C3%A7%C3%A3o,%20Concilia%C3%A7%C3%A3o%20e%20Arbitragem.pdf">http://selmalemes.adv.br/artigos/Cl%C3%A1usula%20Escalonada%20ou%20Combinada%20-%20Media%C3%A7%C3%A3o,%20Concilia%C3%A7%C3%A3o%20e%20Arbitragem.pdf</a></p>
<p>Acesso: 22/04/2018.</p>
</div>
<div id="sdfootnote5">
<p><a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem, 6a Ed. São Paulo: Ed. RT. 2017. p. 142.</p>
</div>
<div id="sdfootnote6">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Op cit. p. 194.</p>
</div>
<div id="sdfootnote7">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo – um comentário à Lei n. 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 35.</p>
</div>
<div id="sdfootnote8">
<p><a href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">8</a> LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Op cit. p. 251 e 296.</p>
</div>
<div id="sdfootnote9">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote9anc" name="sdfootnote9sym">9</a> Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.</p>
<p>Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.</p>
</div>
<div id="sdfootnote10">
<p><a href="#sdfootnote10anc" name="sdfootnote10sym">10</a> Lei de Arbitragem. Art. 22-A, Parágrafo único.</p>
</div>
<div id="sdfootnote11">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote11anc" name="sdfootnote11sym">11</a> Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.</p>
<p align="justify">Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.</p>
</div>
<div id="sdfootnote12">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote12anc" name="sdfootnote12sym">12</a> TJDFT, Agravo de instrumento nº 0701934-87.2017.8.07.0000, Sexta Turma Cível, Relator: Des. Esdras Alves Almeida, Julgamento: 26.04.2017</p>
</div>
<div id="sdfootnote13">
<p><a href="#sdfootnote13anc" name="sdfootnote13sym">13</a> Art. 32. É nula a sentença arbitral se:</p>
<p>(...)</p>
<p>IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;</p>
</div>
<div id="sdfootnote14">
<p><a href="#sdfootnote14anc" name="sdfootnote14sym">14</a> <span lang="en-US">In virtually all jurisdiction, even where an agreement provides for arbitration only after a lengthy process of other dispute resolution mechanisms, it still remains an arbitration agreement. Arbitration delayed is not, so to speak, not arbitration. BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. The Netherlands: Kluwer Arbitration, v. I. 2009. p. 242.</span></p>
</div>
<div id="sdfootnote15">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote15anc" name="sdfootnote15sym">15</a><span lang="en-US"> TJPR, Apl. Cível n. 1668801-0, Rel Des. </span>Ramon de Medeiros Nogueira. Julgamento: 22/08/2017.</p>
</div>
<div id="sdfootnote16">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote16anc" name="sdfootnote16sym">16</a> PACHIKOSKI, Sílvia Rodrigues. Op cit. p. 290.</p>
</div>
<div id="sdfootnote17">
<p align="justify"><a href="#sdfootnote17anc" name="sdfootnote17sym">17</a> LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Op cit. p. 193.</p>
</div>


Businessman Shaking Hands In Front Of Scale

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Assim como ocorreu com a arbitragem no Brasil, a mediação está começando a se difundir