Opinião e Análise

Rodrigo Becker

Marco Aurélio Peixoto

Prezados leitores do JOTA,
Recentemente, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os <a href="https://www.jota.info/justica/ministro-sustentacao-oral-votar-posteriormente-16082018" target="_blank" rel="noopener">ministros que não assistirem à sustentação oral ficam impossibilitados de participar posteriormente do julgamento</a>, no que usualmente era chamado de “aptidão para votar”.
Essa possibilidade de votar sem ter assistido à sustentação oral era prática no STJ, autorizada por uma interpretação do Regimento Interno da Corte, que, até 2014, estabelecia, em seu art. 162, § 2º, que “o ministro que não tenha participado da leitura do relatório poderá, ainda assim, proferir voto, se se declarar habilitado a votar”<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
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Muito embora a norma não fosse expressa em mencionar sustentação oral, a prática autorizava a interpretação de que, mesmo que o ministro não tivesse assistido à sustentação oral, era permitido que votasse, se houvesse declaração de aptidão para tanto.
A jurisprudência do Tribunal, no ponto, acolhia, essa interpretação extensiva, afirmando que o julgador que não tivesse participado da leitura do relatório poderia, ainda assim, proferir voto, se se declarar habilitado a votar. Nesse sentido, vale conferir julgado, que, ainda em 2010, já sustentava essa posição.
“Tendo o em. Juiz Federal Convocado, que não esteve presente na sessão em que houve a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, declarado sua aptidão para o proferimento de voto, em conformidade com o Regimento Interno da e. Corte a quo, não resta caracterizado constrangimento ilegal em razão do indeferimento do pedido da defesa de renovação da sustentação oral (Precedentes).”<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>
<a name="_GoBack"></a> Posteriormente, o regimento interno do STJ foi modificado, e o seu art. 162, ganhou a inclusão de alguns parágrafos, contudo, mantendo as disposições anteriores, agora no § 4º, que passou a dispor nos mesmos termos que “não participará do julgamento o ministro que não tiver assistido ao relatório, salvo se se declarar habilitado a votar”.
Como a regra permaneceu inalterada, a prática continuou a autorizar o voto por ministro que não tivesse assistido à sustentação oral.
A mudança de orientação tardou, mas chegou, em homenagem à garantia processual da defesa oral por parte dos advogados – e por extensão das próprias partes –, garantia essa respeitada nas mais diversas cortes mundiais<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a> como expressão do direito ao contraditório<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>, assegurado pela nossa Constituição Federal (art. 5º, LV).
A decisão do Superior Tribunal de Justiça foi tomada, ao analisar questão de ordem no EAResp 1447624, que dizia respeito à possibilidade de a ministra Nancy Andrighi participar do julgamento do EARESp 1.447.624, que discutia a necessidade de comprovação de recolhimento de custas processuais em recurso ao STJ, sem que houvesse assistido à sustentação oral. Por maioria, ficou estabelecido que a ministra não poderia participar do julgamento.
Deliberou-se, inclusive, que que será encaminhado para a comissão responsável um pedido de inserção do comando no Regimento Interno do STJ.
Como dito acima, demorou, mas o STJ reestabeleceu a ordem e a garantia processual da defesa oral nos julgamentos.
Como afirma Cruz e Tucci, “a oralidade no processo civil, que teve na obra de Chiovenda lugar de inegável destaque, reúne como corolários: a) a prevalência da palavra; b) a imediatidade; c) a identidade física do juiz; e d) a concentração de determinados atos processuais numa única oportunidade”<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>.
Em Capelletti, encontramos a ideia de que a palavra viva se presta melhor à discussão e à persuasão, tendo ainda a vantagem da simplicidade com que permite expor os temas.
Diante disso, é de se notar que o Código de Processo Civil de 2015 continuou a defender essa ideia de oralidade – ainda que não seja a regra no procedimento comum –, que já era albergada, em parte, pelo CPC/73, e acolhida integralmente por algumas leis específicas, como a lei dos juizados especiais.
A sustentação oral, portanto, pode ser vista como expressão dessa oralidade, ao permitir que a defesa perante Tribunais, seja feita de forma oral, em sessão de julgamento, como uma garantia de contraditório, com objetivo de influenciar na formação do convencimento dos julgadores.
Na linha de Cruz e Tucci, acima, a concentração da defesa recursal, no ato da sustentação oral, é garantia que a parte será ouvida em seus argumentos fundamentais e mais relevantes, para a persuasão do julgador.
O impacto definitivo de uma sustentação oral pode ser verificado na ideia de que ela foca naquilo que realmente é fundamental para a solução do caso que servirá de base para o resultado do julgamento<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>.
A defesa oral pode ser considerada, ainda, o momento ideal para que a parte seja ouvida por intermédio de seu procurador. Dessa forma, admitir que um julgador profira seu voto, sem ouvi-la, é o mesmo que desconsiderar o ato processual que, antes de ser uma formalidade do processo, é uma garantia das partes de serem de influenciarem na decisão judicial (contraditório em sentido material).
Como já disse, em certa oportunidade, o então Juiz Anthony Scalia, da Suprema Corte dos Estados Unidos, “se um advogado trouxer, da Tribuna, um ou dois argumentos inéditos e sensíveis, certamente ele terá meu voto”<a href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a>. No mesmo sentido, um estudo sobre a influência da sustentação oral nos casos julgados pela mais alta corte americana mostrou que a sustentação oral, na maioria das vezes, é determinante no resultado do julgamento<a href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">8</a>.
Desse modo, a prática adotada anteriormente pelo STJ, de admitir votação por quem não assistiu sustentação oral, atentava exatamente contra essa garantia de poder influenciar a decisão e mudar o rumo de um julgamento.
Como afirmam Gajardoni e outros, “a sustentação oral, enquanto ato processual, deve ser aproveitada, na medida em que muito eficaz ao desiderato da defesa das razões recursais respectivas”<a href="#sdfootnote9sym" name="sdfootnote9anc">9</a>.
Nem se diga que o magistrado, ao se declarar apto a julgar, conhece o caso, e, portanto, ouvir a sustentação oral seria apenas uma formalidade no julgamento. Esse argumento, além de atentar contra a garantia acima desenhada, demonstra um certo descaso em relação à atividade advocatícia, na medida em que reputa, implicitamente, desimportante os argumentos orais trazidos da Tribuna.
Se um advogado não pode utilizar o seu principal recurso de persuasão – a oratória – porque o juiz entende “mero formalismo”, a prática não só age em contrariedade à garantia processual da sustentação oral, para atentar, em maior escala, contra a própria atividade do advogado.
Como afirmado anteriormente, neste texto, o Superior Tribunal de Justiça tardou, mas, em respeito ao processo e às partes, reviu seu posicionamento anterior e, de agora em diante, somente aqueles Ministros que efetivamente assistiram à sustentação oral estarão aptos a votar.
Oxalá essa orientação sirva de modelo para os demais Tribunais do País.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> A redação foi posteriormente modificada, em 2014.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> HC 152.107/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 20/09/2010.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> CARDOSO, Oscar Valente. A Oralidade (e a Escrita) no Novo Código de Processo Civil Brasileiro in Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito/ UFRGS, Volume VIII, nº 1, 2013, p. 262.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Nesse sentido, ver MEDINA, José Miguel Garcia. Curso de direito processual civil moderno. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 3ª edição, 2017, p. 1179.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> TUCCI, José Rogério Cruz e. Quando é oportuna a sustentação oral perante os tribunais In: https://www.conjur.com.br/2018-fev-20/paradoxo-corte-quando-oportuna-sustentacao-oral-tribunais.
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> DUVALL, When is oral argument important? A judicial clerk´s view of the debate in The Journal of Appellate Practice and Process, Volume 9, Issue 1, 2007, p. 125. 
</div>
<div id="sdfootnote7">
<a href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> COLE, Jeffrey. Discovery: An interview with Steve Shapiro. In: 23 Litigation, 19, 24, 1997. 
</div>
<div id="sdfootnote8">
<a href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">8</a> WASBY, Stephen L.. The Supreme Court´s use of per curiam dispositions: the connection to oral argument. In: 13 N. III. U. L. Ver. 1, 30, 1992. 
</div>
<div id="sdfootnote9">
<a href="#sdfootnote9anc" name="sdfootnote9sym">9</a> GAJARDONI, Fernando da Fonseca [et. al.]. Execução e Recursos: Comentários ao CPC de 2015, v. 3. São Paulo: Método, 2017, p. 653.
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JOTA

No STJ, somente aqueles ministros que efetivamente assistiram à sustentação oral estarão aptos a votar

A relevância da sustentação oral como garantia de influência na decisão

No STJ, somente aqueles ministros que efetivamente assistiram à sustentação oral estarão aptos a votar