Opinião e Análise

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Ravi Peixoto

A relação entre o mandado de segurança e o direito tributário tem passado por momentos de turbulência. Em princípio, o mandado de segurança, no caso da impugnação de algum tributo, poderia gerar três possibilidades: a) compensação tributária administrativa; b) restituição administrativa direta em dinheiro; e c) restituição via precatório/RPV.
O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>, no Tema 1262 da repercussão geral, vedou a restituição administrativa direta do indébito reconhecido judicialmente em mandado de segurança. A tese específica foi a de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/constituicao-federal">Constituição Federal</a>”.
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Naquele caso concreto, estava em discussão a legitimidade do pedido do mandado de segurança, que consistia na “restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração”. O STF foi bem claro em afirmar que isso seria inadmissível, pois violaria a regra do precatório.
As súmulas 269 e 271 foram mencionadas no relatório, mas esquecidas na fundamentação. Vale lembrar dos seus conteúdos. A primeira é a súmula 269, segundo a qual “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”. A segunda é a súmula 271, na qual consta o entendimento de que “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação à período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. Vale ressaltar que, no âmbito do tema 1262 estão pendentes embargos de declaração cujo um dos objetos é a subsistência ou não dessas súmulas com a nova tese.
A pendência desses embargos é fundamental, pois há uma aparente antinomia: se as Súmulas 269 e 271 vedam efeitos patrimoniais pretéritos e precatórios no MS, como o próprio Tema 1262 determinou precatório em um MS? A resposta a essa questão definirá o futuro da matéria.
Para mandados de segurança que não abordam a matéria tributária, a questão já foi resolvida no tema 831. Neste caso, a tese fixada foi a de que “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”. Aqui, há compatibilidade muito simples com as súmulas mencionadas. Os possíveis valores cobrados em mandado de segurança têm como limite de início a data de impetração do mandado de segurança, não abrangendo período anterior.
Mas a questão, no contexto do mandado de segurança, não está clara. Em recente decisão, afirmou o STF que é “sólido o entendimento de que a ordem judicial de restituição proferida em sede de mandado de segurança não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores à sua impetração, possuindo efeitos patrimoniais somente a partir dessa data, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF, as quais permanecem válidas”.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Vale frisar que, no caso mencionado, a pretensão do contribuinte era de obter o direito à compensação administrativa dos últimos cinco anos. Essa pretensão foi negada, sob o argumento de que o mandado de segurança não pode ter efeitos patrimoniais referentes a parcelas anteriores à sua impetração.
No acórdão citado, consta voto vencido do ministro<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/andre-mendonca"> André Mendonça</a>, que dá provimento aos embargos de declaração, para admitir a possibilidade de “declaração do direito à compensação”. Para tanto, afirma que a questão discutida não foi abrangida pelo tema 1262, ao contrário da interpretação dada pelo relator, citando uma série de julgados, até do mesmo relator.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> É possível citar julgados do STJ no mesmo sentido do voto vencido.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
A prevalecer essa posição, a súmula 213 do STJ, ficará com um asterisco ao final. Na sua redação atual, ela afirma que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, mas desde que essa declaração esteja limitada ao momento de ajuizamento da ação.
A questão que fica é: qual o limite de abrangência do tema 1262? A única questão fora de discussão é a restituição administrativa, que não pode abranger qualquer período. Mas ele impede a determinação de pagamentos judiciais de períodos antes da impetração? É possível abranger o direito à compensação em período anterior à impetração? O STF precisa fornecer uma resposta segura aos contribuintes.
Uma reflexão quanto ao tema parte do simples fato de que ambas as súmulas datam de 1969.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> O entendimento da executividade das sentenças declaratórias foi desenvolvido muito tempo depois,<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> tendo sido consolidado no atual CPC, quando prevê, no art. 515, I, que são títulos executivos judiciais “as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia (...)”.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
Nesse sentido, a partir da evolução do entendimento doutrinário sobre as decisões declaratórias, o dogma da impossibilidade de concessão de efeitos pretéritos às decisões em mandados de segurança não possui mais lógica.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> A sentença que reconhece a inexistência de relação jurídico-tributária tem natureza meramente declaratória, retroagindo naturalmente à data dos fatos geradores. Impedir essa retroação seria negar a própria natureza da tutela declaratória, criando uma discriminação processual injustificável entre o MS e as ações ordinárias.
A Lei do Mandado de Segurança apenas é expressa para situações relativas a vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos (art. 14, §4º). Para tais casos, o pagamento só pode ser efetuado em decorrência de decisão em mandado de segurança “relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.
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Na situação atual, o contribuinte está naturalmente perdido. Não pode pleitear restituição administrativa dos valores. E, com base em algumas decisões do STF que interpretam o tema 1262, nem a compensação e nem o pagamento judicial pode ter qualquer efeito anterior ao ajuizamento. O tema 1262 acaba por se fundir ao tema 831 para limitar quaisquer efeitos pretéritos ao mandado de segurança.
Em prevalecendo essa interpretação, o que resta ao contribuinte, para o período anterior à impetração?
Caberá a ele sempre ajuizar uma nova ação, dessa vez ordinária, de forma a abranger o período pretérito? Para tanto, poderá se utilizar da súmula n. 461 do STJ, segundo a qual “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Recorde-se ainda que a Fazenda Pública pouco poderá fazer, pois terá uma coisa julgada contra si.<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> Em tese, estará limitada a discutir o prazo prescricional e ainda ser obrigada a pagar honorários sucumbenciais sobre todo o valor devido.
O STF precisa esclarecer, ao julgar os embargos de declaração no Tema 1262, se as Súmulas 269 e 271 permanecem válidas e, em caso positivo, como conciliá-las com a exigência de precatório para indébitos reconhecidos em MS e como elas se relacionam com os pedidos de compensação tributária. Até lá, prevalecerá a insegurança jurídica, com decisões contraditórias e contribuintes forçados a duplicar demandas para garantir direitos já reconhecidos judicialmente.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> STF, 2ª T., ARE 1525254 AgR-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 29-09-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-09-2025 PUBLIC 01-10-2025. No mesmo sentido: RE 1.480.775 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.6.2024;
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> ARE nº 1.540.802-AgR/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 12/08/2025, p. 14/08/2025; ARE nº 1.542.612-AgR/SC, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 19/05/2025, p. 30/05/2025; ARE nº 1.534.650-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 07/04/2025, p. 06/05/2025; ARE nº 1.524.447-AgR/SC, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 12/03/2025, p. 17/03/2025.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> STJ, 1ª T., AgInt no AgInt no REsp n. 2.183.911/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 25/08/2025, DJEN de 28/8/2025.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Investigando as origens das súmulas 269 e 271 do STF: CARVALHO, Roberta Vieira Gemente de. Mandado de segurança tributário: cumprimento de sentença e produção de efeitos patrimoniais pretéritos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2025, p. 86-96.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Por todos, sobre o tema, cf.: ZAVASCI, Teori Albino. Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados. Revista de Processo, n. 109, jan./mar.-2003.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Para um panorama das mudanças legislativas até o CPC/2015: WAMBIER, Luiz Rodrigues. Liquidação da sentença civil. 6ª ed. São Paulo: RT, 2022, p. 44-49; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Mandado de segurança. Legalidade da restituição por precatório de indébito tributário reconhecido em mandado de segurança. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues. Pareceres. São Paulo: RT, 2022, p. 164-170.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Também com essa conclusão: SCARPINELLA BUENO, Cassio. Manual do poder público em juízo. São Paulo: Saraiva, 2022, p. 315-316.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Ao menos em tese. Há precedente do TRF da 5ª Região que acolheu interpretação de que, na ação ordinária posterior ao mandado de segurança, o prazo prescricional de cinco anos seria contado da ação ordinária e não do mandado de segurança (PROCESSO: 08265089420234058300, APELAÇÃO CÍVEL, Desembargador Federal Andre Dias Fernandes (convocado), 3ª TURMA, j. 08/05/2025)

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JOTA

A necessária conciliação entre o regime de precatórios e os limites temporais do mandado de segurança

A contradição não resolvida do Tema 1262 com as Súmulas 269 e 271 do STF

A necessária conciliação entre o regime de precatórios e os limites temporais do mandado de segurança, no âmbito do tema 1262