Opinião e Análise

Bárbara Mengardo

Advogados que atuam de forma próxima ao julgamento que decidirá, sob o rito dos repetitivos, se há limite para o cálculo das contribuições ao <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sistema-s">Sistema S</a> estão desesperançosos em relação à possibilidade de vitória na causa. Frente a dois votos já proferidos, os profissionais apontam como provável uma vitória do fisco, porém apostam suas fichas na possibilidade de uma modulação que torne os efeitos da decisão menos prejudiciais aos contribuintes.
Os REsps 1898532/CE e 1905870/PR (Tema 1079) estão na pauta da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) desta quarta-feira (13). Os ministros decidirão se as contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, como Sesi, Senai, Sesc, Sebrae, salário-educação e Incra, devem ter como “teto” o valor de 20 salários mínimos.
A derrubada do limite é prejudicial principalmente às empresas cuja folha de pagamento tem um valor elevado, além de companhias de setores obrigados a recolher um número maior de contribuições parafiscais, como indústria e comércio. Isso porque, derrubado o limite de 20 salários mínimos, as contribuições incidem sobre a totalidade da folha.
Por enquanto há dois votos no STJ: dos ministros Regina Helena Costa, que relata o tema, e Mauro Campbell Marques. Ambos votaram de forma desfavorável às empresas, o que passa um prognóstico ruim, já que eles estão entre os magistrados com posições mais favoráveis aos contribuintes da 1ª Seção. Outros seis ministros ainda devem se pronunciar.
Há, entretanto, uma diferença entre as posições de Costa e Marques, em relação à modulação dos efeitos da decisão. Quando um processo é modulado, os ministros alteram o momento a partir do qual o entendimento passa a valer, o que, na prática, pode inviabilizar, por exemplo, que a posição tenha efeitos retroativos ou que gere um impacto grande nas contas públicas.
Em outubro de 2023, quando o Tema 1079 começou a ser analisado, a ministra Regina Helena defendeu uma modulação que ressalve os contribuintes que, até a data do julgamento do tema pelo STJ, tenham ações judiciais ou administrativas com algum tipo de manifestação favorável. Para a relatora, o entendimento desfavorável às empresas significa mudança de jurisprudência por parte do tribunal, o que possibilitaria a modulação.
O ministro Mauro Campbell Marques, por outro lado, considerou que não seria possível modular os efeitos da decisão, já que, ao seu ver, não houve mudança de jurisprudência em relação ao tema no STJ. Para ele, não havia posição “dominante e pacificada” da Corte sobre o assunto.
O magistrado embasou seu posicionamento no fato de existirem poucas decisões do STJ sobre o tema tratado como repetitivo pela 1ª Seção. São apenas duas decisões colegiadas, ambas da 1ª Turma, além de diversas decisões monocráticas (individuais) de ministros. Após a ressalva de Marques, proferida em dezembro de 2023, a relatora pediu vista para avaliar o ponto.
Frente ao cenário de provável derrota, advogados das partes dos repetitivos e dos amici curiae têm tentado sensibilizar os ministros sobre a necessidade de modulação. O principal argumento é que uma eventual decisão desfavorável às empresas representa mudança de jurisprudência.
O advogado Tiago Conde, do Sacha Calmon-Misabel Derzi Consultores e Advogados, que defende uma das partes dos repetitivos, salienta que as posições, mesmo que monocráticas, orientaram decisões no STJ e na 2ª instância. Por isso, a melhor opção seria, em caso de uma decisão contrária às empresas, a modulação “para frente”, resguardados os contribuintes que possuem ações judiciais.
O tributarista, porém, acredita que, ao contrário do que defendeu a relatora, a menção às empresas com ações judiciais e administrativas não deve estar restrita às companhias com liminares ou decisões favoráveis. “Isso [ter uma liminar] é uma obrigação negativa, não depende do contribuinte”, diz.
Da mesma forma entende o advogado Ricardo Godoi, sócio do RGodoi Advogados e que representa a Confederação Nacional de Serviços, amicus curiae no processo. “A eventual decisão de não modulação seria uma contradição com o próprio sistema de precedentes, na medida em que o julgamento do Tema 1079 pela sistemática dos ‘efeitos repetitivos’ está caminhando para uma clara alteração dos precedentes da própria Corte, tendo inclusive a ministra relatora, em seu voto, admitido que estava revendo sua posição”, diz.
Apesar de comum no Supremo Tribunal Federal (STF), a modulação de efeitos não é frequente no STJ. Em matéria tributária, a <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stj-icms-st-fora-da-base-de-pis-cofins-vale-a-partir-de-14-de-dezembro-de-2023-13032024">primeira modulação estabelecida pela Corte</a> diz respeito à decisão que excluiu o ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS e da Cofins. Os ministros da 1ª Seção definiram que o entendimento só deve produzir efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, em 14 de dezembro de 2023. O assunto foi julgado por meio dos REsps 1896678/RS e 1958265/SP (Tema 1125).

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JOTA

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