Opinião e Análise

Bárbara Mengardo

Sofre forte resistência dos estados o <a href="https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/133899">PLS 332/18</a>, aprovado pelo Senado no último dia 9 e que regulamenta a não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre empresas do mesmo titular. Na visão das unidades federativas, a proposta vai contra decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que concedeu aos estados a prerrogativa de regulamentar a transferência de créditos nessa situação. Um representante dos estados ouvido pelo JOTA chegou a afirmar que, caso aprovado pela Câmara, o texto do PLS pode ser judicializado, por prever que o contribuinte pode optar por recolher o ICMS caso deseje.
O PLS 332/18 insere no artigo 12 da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-kandir">Lei Kandir</a> (LC 87/96) a previsão de não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre empresas do mesmo titular. O dispositivo está de acordo com o que decidiu o STF por meio da ADC 49.
A principal polêmica, entretanto, reside nos parágrafos e incisos acoplados ao artigo 12, que tratam do aproveitamento de créditos pelos contribuintes. A proposta prevê que, mesmo sem a incidência do ICMS, os créditos sejam aproveitados. Alternativamente, as companhias podem optar pelo pagamento do tributo estadual na transferência de mercadorias.
Segundo o advogado Eduardo Pugliesi, do schneider, pugliese advogados, a última opção garante que não haja o esvaziamento de eventuais benefícios fiscais de ICMS que as empresas tenham direito. “Os incentivos fiscais, de regra, são calculados sobre o ICMS que incide sobre a transferência. Se não houvesse mais [a incidência], teria problemas com alguns tipos de incentivo fiscal”, afirma.
Ademais, para algumas empresas a incidência pode ser mais benéfica do que a não incidência. “Vai ter que analisar caso a caso para saber o que é mais interessante”, diz Pugliesi.
O PLS incomodou os estados, entre outros pontos, pelo fato de, nos embargos à ADC 49, o STF ter definido a possibilidade de aproveitamento de créditos, porém ter deixado a responsabilidade de regulamentação do tema às unidades federativas. De acordo com o voto do ministro Edson Fachin, relator da ADC 49, os estados têm até 31 de dezembro para regulamentar o tema, sob pena de transferência automática dos créditos pelos contribuintes.
Para parte dos estados, ao tratar do tema o Legislativo estaria desobedecendo o que foi estabelecido pelo STF. 
O ponto mais polêmico, entretanto, é o trecho do PLS que inclui o parágrafo 5º ao artigo 12 da Lei Kandir, prevendo que, por opção do contribuinte, “a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto”. Ou seja, a empresa poderá optar por recolher o ICMS.
“Os estados foram contrários a todo o §5º porque ele nem atende ao que o STF decidiu nos embargos da ADC 49, nem ao princípio do Federalismo e da integridade dos orçamentos públicos, previstos na Constituição Federal, uma vez vez que ele submete a tributação e a arrecadação à álea do contribuinte remetente de mercadorias em operações interestaduais de transferência entre mesmos titulares”, afirmou o diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz), André Horta.
A criação dessa figura "esdrúxula" e sem precedentes no sistema tributário, nas palavras de um representante de um estado ouvido pelo JOTA, pode levar algum governador a acionar o STF caso o PLS 332/18 seja aprovado e sancionado.

ICMS

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JOTA

Agora na Câmara, PLS 332/18 regulamenta não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre empresas do mesmo titular

PLS sobre ICMS na transferência aflige estados e pode ser judicializado se aprovado

Se aprovado, texto do PLS 332/18 pode ser judicializado, por prever que o contribuinte pode optar por recolher o ICMS caso deseje