Opinião e Análise

Bárbara Mengardo

A possibilidade de “escapar” de um resultado desfavorável no Superior Tribunal de Justiça (STJ) aumentou a procura dos contribuintes pelo Judiciário dias antes de a corte analisar os recursos que tratavam da tributação dos benefícios fiscais de ICMS. De acordo com dados da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), foram mais de 2.000 processos em três dias, o que corresponde a um aumento de pouco mais de 44%.
As ações partiram de empresas que, frente à possibilidade de um resultado desfavorável no STJ, apostaram na modulação “para frente” dos resultados, com a ressalva de processos em curso. Com isso, as companhias se salvariam de uma eventual cobrança retroativa e não sofreriam os efeitos da decisão favorável à incidência de IRPJ e CSLL sobre os benefícios de ICMS.
O cenário, porém, parece ser desfavorável aos contribuintes nesse campo. Consultados pelo JOTA, tanto ministros quanto advogados apontaram que o STJ dificilmente modulará o <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stj-valida-irpj-csll-sobre-beneficios-de-icms-se-empresas-descumprirem-lc-160-17-27042023">resultado tomado pela 1ª Seção no dia 26 de abril</a>. Concretizado esse cenário, o Judiciário poderá aplicar o precedente do STJ em casos em curso e os contribuintes poderão ser cobrados pelo tributo não recolhido nos últimos cinco anos.
Segundo dados da PGFN, até 20 de abril tramitavam em todo o país 5.096 ações relacionadas à incidência de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS. Entre 24 e 26 de abril, porém, foram propostos 2.256 novos processos, totalizando, no dia 26, 7.348 casos sobre o tema.
Para a procuradora Lana Borges, procuradora-geral adjunta de Representação Judicial da PGFN, o movimento de propor ações para tentar se resguardar em caso de modulação remonta ao julgamento da “tese do século” pelo STF. Em 2021, ao analisar embargos de declaração contra a decisão que definiu que o ICMS não entra na base de cálculo do PIS e da Cofins, a corte modulou os efeitos do entendimento para que ele valesse a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento de mérito do RE 574.706. Foram ressalvadas, porém, as ações em curso no Judiciário e na esfera administrativa.
“Esse comportamento do Supremo Tribunal Federal, na minha visão, incentivou os contribuintes a tentar se proteger”, afirma Lana Borges.
No caso dos processos sobre benefícios fiscais de ICMS, de acordo com um advogado que atua no caso, as ações foram ajuizadas por contribuintes conscientes da possibilidade de derrota no STJ. O palpite seria de modulação “para frente” do entendimento, impossibilitando a cobrança retroativa e garantindo decisão favorável às empresas que judicializaram a questão.
No dia 26 de abril, ao julgar os REsps 1945110/RS e 1987158/SC (Tema 1182), o STJ considerou que benefícios fiscais de ICMS como redução de alíquota, isenção e diferimento entram na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Exceção, porém, é a situação em que são cumpridas, pelo contribuinte, as regras previstas no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/14. Os dispositivos preveem a forma de registro dos incentivos fiscais pelos estados e condicionam a não tributação dos benefícios à reserva de lucro pelas empresas.
Os ministros da 1ª Seção entenderam ainda que o precedente que considerou que os créditos presumidos de ICMS não entram na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp 1517492/PR) não pode ser estendido aos demais benefícios fiscais de ICMS. A extensão, até então, era adotada pela 1ª Turma do tribunal.
A decisão do dia 26 foi unânime e firmada sob o rito dos recursos repetitivos. Isso significa que os tribunais – com exceção do STF – e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) são obrigados a seguir o entendimento do STJ. 
Em abril, porém, nada foi falado sobre a modulação dos efeitos da decisão. O tema pode ser levantado pelos contribuintes em embargos de declaração, que poderão ser propostos após a publicação do acórdão do julgamento de mérito dos recursos repetitivos. Não há, porém, prazo para publicação da decisão.
A perspectiva de modulação no STJ, entretanto, parece distante. Consultados pelo JOTA, dois ministros consideraram a possibilidade como improvável. Um deles apontou que não houve mudança de jurisprudência pacífica, já que a 2ª Turma da corte adotava entendimento semelhante ao tomado pela 1ª Seção em abril.

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JOTA

Segundo a PGFN, houve aumento de 44% no número de ações sobre o tema 3 dias antes do julgamento

Empresas foram à Justiça para &#8216;escapar&#8217; de decisão do STJ sobre benefício de ICMS

Empresas foram à Justiça para 'escapar' de decisão do STJ sobre benefício de ICMS

Segundo a PGFN, houve aumento de 44% no número de ações sobre o tema 3 dias antes do julgamento do STJ sobre benefício de ICMS