Opinião e Análise

Bárbara Mengardo

No capítulo mais recente da novela envolvendo o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/difal">Difal de ICMS</a>, temos diversos Tribunais de Justiça derrubando liminares de 1ª instância favoráveis às empresas. A queda das medidas, permitindo a cobrança do diferencial de alíquota em 2022, tem se dado, em alguns casos, por meio de suspensões de segurança, o que permite a anulação simultânea de dezenas de liminares. 
O movimento nos TJs, porém, levanta o questionamento: a derrubada indica que, no mérito, os desembargadores decidirão a polêmica sobre o momento de cobrança do Difal de forma desfavorável aos contribuintes?
Desde fevereiro, levando em consideração apenas as decisões tomadas em suspensão de segurança, pelo menos 417 liminares envolvendo o momento de cobrança do Difal foram derrubadas por presidentes de Tribunais de Justiça. O instituto foi utilizado em pelo menos 13 estados e no Distrito Federal.
A última unidade federativa a se valer do mecanismo <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/sao-paulo-suspensao-liminares-difal-28032022">foi São Paulo</a>, e no dia 25 de março 19 liminares que beneficiavam empresas foram derrubadas simultaneamente. O posicionamento tomado pelo presidente da Corte, entretanto, não destoa do que vinham entendendo os demais desembargadores do tribunal. 
Uma busca na jurisprudência do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tjsp">TJSP</a> mostra que em março chegaram ao tribunal pelo menos nove agravos contra decisões de 1ª instância que analisaram liminares relacionadas à possibilidade de cobrança do Difal em 2022. Apenas uma delas foi decidida de forma favorável ao contribuinte.
<table style="border-collapse: collapse; width: 100.154%; height: 294px;" border="1">
<tbody>
<tr style="height: 42px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 42px;" width="87">Tribunal</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 42px;" width="245">Quantidade de liminares suspensas</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 42px;" width="199">Número do processo</td>
</tr>
<tr style="height: 21px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 21px;">TJAL</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 21px;">32</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 21px;">0801602-93.2022.8.02.0000</td>
</tr>
<tr style="height: 21px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 21px;">TJBA</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 21px;">24</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 21px;">8005145-17.2022.8.05.0000</td>
</tr>
<tr style="height: 21px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 21px;">TJCE</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 21px;">12</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 21px;">0622655-06.2022.8.06.0000</td>
</tr>
<tr style="height: 21px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 21px;">TJDFT</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 21px;">25</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 21px;">0706978-14.2022.8.07.0000</td>
</tr>
<tr style="height: 21px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 21px;">TJES</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 21px;">30</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 21px;">0001127-08.2022.8.08.0000</td>
</tr>
<tr style="height: 21px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 21px;">TJGO</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 21px;">45</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 21px;">5106103-92.2022.8.09.0051</td>
</tr>
<tr style="height: 21px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 21px;">TJMA</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 21px;">46</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 21px;">0802937-28.2022.8.10.0000</td>
</tr>
<tr>
<td style="width: 17.6651%;">TJMT</td>
<td style="width: 45.3149%;">114</td>
<td style="width: 37.1736%;">1004168-79.2022.8.11.0000</td>
</tr>
<tr style="height: 21px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 21px;">TJPE</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 21px;">3</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 21px;">0001114-23.2022.8.17.9000</td>
</tr>
<tr style="height: 21px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 21px;">TJPI</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 21px;">1 (extensível a outros casos)</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 21px;">0751242-13.2022.8.18.0000</td>
</tr>
<tr style="height: 21px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 21px;">TJSC</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 21px;">31</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 21px;">5010518-52.2022.8.24.0000</td>
</tr>
<tr style="height: 21px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 21px;">TJSE</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 21px;">35</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 21px;">0002159-74.2022.8.25.0000</td>
</tr>
<tr style="height: 21px;">
<td style="width: 17.6651%; height: 21px;">TJSP</td>
<td style="width: 45.3149%; height: 21px;">19</td>
<td style="width: 37.1736%; height: 21px;">2062922-77.2022.8.26.0000</td>
</tr>
</tbody>
</table>
A derrubada simultânea de liminares traz à tona a discussão sobre a utilização da suspensão de segurança nos TJs. O instituto é regulamentado pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8437.htm">Lei 8.437/1992</a>, que permite que em caso de “grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” o Poder Público recorra diretamente ao presidente do tribunal para tentar suspender liminares.
Por ser um recurso que pode ser interposto apenas pelo Poder Público e por ter como destinatário o presidente do TJ, a suspensão de segurança é vista como uma saída com uma alta carga política. Para o advogado Breno Kingma, do Vieira Rezende Advogados, o instituto pode ser até mesmo descrito como autoritário. “Passa por cima de uma quantidade enorme de juízes”, afirma.
No caso do Difal, a análise pelos presidentes tem como base o impacto das liminares aos cofres públicos, sem entrar na discussão sobre a necessidade de atendimento aos princípios da anualidade ou noventena. 
O “peso” da discussão, aliás, varia bastante de estado para estado. A procuradoria do Ceará, por exemplo, aponta no recurso ao TJ que as 12 liminares questionadas implicariam em queda de R$ 50 milhões por mês de arrecadação. Já Distrito Federal e Pernambuco estimam que o efeito multiplicador das medidas geraria um impacto de R$ 600 milhões e R$ 653,7 milhões às finanças estaduais, respectivamente.
Goiás, por sua vez, alega que pode ocorrer uma perda de arrecadação próxima a R$ 1 bilhão com liminares permitindo a cobrança do Difal apenas em 2023. A cifra é semelhante à apresentada por São Paulo, que defendeu ao TJ que uma conta conservadora revela que entre abril e dezembro de 2022 será arrecadado R$ 1,6 bilhão com Difal de ICMS.
Apesar de se apegarem ao debate sobre arrecadação, em algumas das decisões os presidentes dos TJs dão algumas “pistas” relacionadas ao mérito. É o caso da suspensão de 30 liminares no Espírito Santo em fevereiro. Além de considerar que há prejuízo aos cofres públicos, o presidente do TJ estadual analisou a questão de fundo relacionada ao Difal: se é necessário o respeito aos princípios da noventena ou anualidade para a efetiva cobrança do diferencial.
Para Fabio Clem de Oliveira, presidente do TJES, a cobrança do Difal poderia ser feita em 2022 porque “não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade”.
Situação curiosa ocorreu no Piauí, onde o presidente do TJ derrubou uma liminar por meio de suspensão de segurança. A decisão, porém, se estende às “liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão”, ou seja, o entendimento do magistrado atinge outras liminares não elencadas pela procuradoria e mesmo medidas ainda não deferidas.
Para além do que está escrito nas decisões, porém, é comum a visão de que o cenário que está se formando nos TJs é ruim aos contribuintes. Para tributaristas, a queda de liminares por meio de suspensões de segurança demonstra que o tema, pelo menos em segunda instância, pode ser analisado levando em consideração muito mais as contas públicas do que o direito do contribuinte em si.
Afinal, é essa a mensagem que está sendo passada até agora: dezenas de liminares sendo derrubadas não com base na <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-entenda-o-que-e-por-que-causa-polemica-15032022">discussão relacionada à necessidade de observação da noventena</a>, da anualidade ou de nenhum dos dois princípios, mas pela queda de arrecadação ocasionada pela concessão de medidas favoráveis às empresas.
Tributaristas temem que, em relação ao mérito, a tendência seja similar às liminares. Importante destacar, ainda, que até lá os estados provavelmente já estarão cobrando o Difal. A maioria das unidades federativas informou que irá cobrar o diferencial entre <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/entenda-estado-cobrar-difal-icms-22022022">o final de março e o começo de abril</a>.
A resposta definitiva deverá mesmo vir do STF, que conta com quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) sobre o tema. A resposta de lá, porém, pode não ser tão célere quanto os contribuintes esperam. Apesar de o relator, ministro Alexandre de Moraes, ter determinado que os casos fossem julgados com o rito abreviado, os processos ainda estão com a Procuradoria-Geral da República (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pgr">PGR</a>), e não podem ir à pauta.

Template – Colunistas PRO (18)

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Tema na 2ª instância pode ser analisado considerando mais as contas públicas do que o direito do contribuinte

Difal de ICMS: o que a derrubada de liminares diz sobre a posição dos TJs?

Cobrança do Difal de ICMS pode ser analisado na 2ª instância considerando mais as contas públicas do que o direito do contribuinte em si