Opinião e Análise

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Bárbara Mengardo

Fabio Graner

Foi publicado no Diário Oficial da União de quarta-feira (1/11) o convênio <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/confaz">Confaz</a> que regulamenta a transferência de créditos de <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/icms-entenda-os-aspectos-fundamentais-13052021">ICMS</a> frente à decisão do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/stf">STF</a>) na ADC 49. O texto, que trata do aproveitamento de créditos em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, inova ao prever uma forma distinta de apuração para mercadorias não industrializadas e possibilitar que o estado de origem regulamente a destinação do saldo credor de créditos.
O Convênio Confaz 174/23 está diretamente ligado à ADC 49, por meio da qual o Supremo definiu que não há a incidência de ICMS nas operações interestaduais de estabelecimentos do mesmo dono. Os contribuintes, porém, podem transferir os créditos gerados nestas situações.
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O convênio não traz grandes alterações em relação ao sistema atual, segundo tributaristas. De acordo com a redação, a transferência de créditos é obrigatória nestes casos, sendo possibilitada mesmo se o contribuinte faz jus a algum benefício fiscal. As obrigações acessórias atreladas a essa transferência, também tratadas no convênio, continuam semelhantes às atuais.
“A regra determina que o ICMS na transferência continua sendo calculado ‘por dentro’, e os créditos na origem serão integralmente apropriados, observando-se, é claro, os benefícios fiscais existentes, enquanto a efetiva apropriação do crédito pelo destinatário observará a legislação interna do estado de destino”, opina a advogada Lais Helena Giammarino, do Machado Nunes Advogados.
A grande novidade do convênio, que fez com que o texto fosse aprovado apenas na última terça (30/10), e não na última sexta (27/10), quando foi originalmente pautado, diz respeito às operações envolvendo mercadorias não industrializadas. Nestes casos, o ICMS apurado (que influencia no crédito a ser aproveitado), corresponderá aos “custos de produção” do bem, que compreendem gastos com insumos, mão de obra e acondicionamento.
Isso significa, na prática, que nestes casos o ICMS não será calculado com base no valor de mercado do produto, o que tende a reduzir o valor dos créditos a serem aproveitados pelo contribuinte.
Ao JOTA, uma fonte presente da reunião desta terça admitiu que a mudança, sugerida pelo estado do Maranhão, pode gerar “alguma confusão judicial”. O dispositivo, entretanto, foi aceito pelos demais representantes como forma de se chegar a um consenso. 
A edição do convênio é relevante, entre outros pontos, porque o Supremo modulou a ADC 49, definindo que os estados têm até o final de 2023 para regulamentar a transferência dos créditos de ICMS. Caso fosse ultrapassado o prazo, a transferência poderia ser feita mesmo sem o aval das unidades federativas.
Outra inovação, segundo advogados, consta no parágrafo 3º da cláusula segunda do convênio. De acordo com o texto, no caso de saldo credor no estado de origem, devido à limitação de transferência a outra unidade federativa, o crédito será apropriado pelo contribuinte observado o disposto na legislação interna da unidade federativa de origem.
O advogado Marcelo Jabour, do Jabour Brandão Alkmim Sociedade de Advogados, destaca que nunca houve tratamento especial a esses créditos. O dispositivo, assim, abre espaço para que algum estado crie diferenciação ou regra especial nestas situações. “Ou essa cláusula não deveria existir, porque é desnecessária, ou pressupõe que algum estado possa diferenciar”, diz.
O tributarista Eduardo Pugliesi, do schneider, pugliese advogados, destaca outro ponto: para ele, o convênio inova ao definir como obrigatória a transferência do crédito, enquanto a ADC 49 previa a operação como facultativa. “Muitos clientes preferem manter os créditos nos estados de origem”, diz, salientando que essa pode ser uma boa opção, por exemplo, se na filial de origem o contribuinte tiver outras saídas tributadas e, na filial de destino, acúmulo de crédito.
O Convênio 174 produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.

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JOTA

Convênio regulamenta transferência de créditos em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular

ADC 49: regulamentação prevê regra distinta para mercadorias não industrializadas

Ligado à ADC 49, convênio regulamenta transferência de créditos em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular