Desde o começo da pandemia, o plenário virtual tem dado alguns nós na cabeça de quem acompanha o Supremo Tribunal Federal (STF). São casos em que, terminado o julgamento, ainda não está clara a posição vencedora.
Era o cenário que se delineava em uma das ações tributárias mais relevantes em julgamento no STF: a ADC 49, que discute a cobrança de ICMS em operações interestaduais entre empresas do mesmo grupo econômico. Os ministros analisavam embargos de declaração, porém o julgamento foi suspenso na noite da última segunda-feira (2/5) por um pedido de vista do ministro Nunes Marques.
O mérito da ADC 49 foi julgado em abril de 2021, ocasião em que foi afastada a incidência do ICMS. Por meio dos embargos de declaração os ministros analisam a modulação dos efeitos da decisão e a regulamentação da transferência de créditos entre as empresas afetadas pela decisão de 2021. Os contribuintes pleiteiam a manutenção dos créditos obtidos na compra de mercadorias e a possibilidade de utilizá-los em outros estados.
O cenário que estava posto até o pedido de vista, porém, gerava incerteza. Isso porque os nove ministros que já haviam se posicionado, apesar de defenderem a modulação e a necessidade de regulamentação da transferência de créditos, se dividiam entre duas posições distintas. Não seria atingido, assim, o quórum de oito votos, o que impediria a modulação.
Apesar de o caso estar no plenário virtual até esta sexta-feira (6/5), advogados já apontavam a necessidade de que algum ministro pedisse destaque, o que reiniciaria o julgamento dos embargos no plenário físico. No cenário que estava sendo traçado, apesar da concordância parcial dos ministros, não seria possível chegar a um consenso em relação aos pontos tratados nos embargos.
Placar de 5 a 4
Até o pedido de vista do ministro Nunes Marques, nove ministros haviam votado nos embargos, todos prevendo algum tipo de modulação. O placar estava em 5 votos a 4.
As duas correntes nas quais os ministros se dividiam foram abertas pelos ministros Edson Fachin, relator, e Dias Toffoli. O relator propôs que os efeitos da decisão tomada na ADC 49 valham a partir do próximo exercício financeiro, em 2023, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Em relação à transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, Fachin definiu que se até 2023 os estados não disciplinarem o tema fica reconhecida a possibilidade de transferência pelos contribuintes.
Até o pedido de vista seguiam Fachin os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso e Rosa Weber. Há uma peculiaridade, porém, em relação à última ministra: a magistrada seguiu Barroso quando ele apresentou voto divergente em outubro, quando os embargos começaram a ser analisados.
Já o ministro Dias Toffoli defende que os efeitos da decisão na ADC 49 valham após 18 meses da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração. Em relação aos créditos, o magistrado alega que seria necessária a edição de lei complementar para regulamentar a transferência.
Toffoli optou, porém, por não prever o que ocorrerá caso o prazo de 18 meses decorra sem que tenha sido editada lei complementar. “Caso se efetive a omissão inconstitucional (isto é, aquele prazo decorra sem que seja editada a lei complementar federal), poderão os legitimados se valer dos meios processuais previstos no ordenamento jurídico, como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão”.
Votaram da mesma maneira os ministros Luiz Fux e Alexandre de Moraes.
No cenário delineado até o pedido de vista, sem a formação de quórum para modulação, especialistas apontavam que a saída seria encontrar um “ponto médio” entre os posicionamentos. Seria o caso, por exemplo, de prever a modulação a partir de 2023.
Em relação à transferência dos créditos, tanto Fachin quanto Toffoli reconhecem a impossibilidade de estorno pelos estados e a necessidade de regulamentação do tema. O relator, porém, prevê prazo para que a regulamentação ocorra.
A grande dúvida é: como é possível chegar a esse tipo de acordo no plenário virtual?
A resposta ainda não está dada. Preocupa agora, além da resolução a ser dada no caso, o tempo até que a ADC 49, que tramita no STF desde 2017, volte à pauta. Foram dois pedidos de vista e um pedido de destaque nos embargos de declaração.
Parecia a solução, mas é só mais um capítulo da novela envolvendo a ADC 49.