Opinião e Análise

Egon Bockmann Moreira

O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/mandado-de-seguranca?non-beta=1">mandado de segurança</a> nasceu dentre nós na Constituição de 1934, para proteger direito “certo e incontestável” (art. 114). Esquecido pela Carta de 1937, voltou no art. 141 da Constituição de 1946 e até hoje permanece no capítulo constitucional dos direitos e deveres individuais e coletivos, como protetor de direito líquido e certo contra ilegalidades ou abusos de poder oriundos de ato de autoridade pública ou quem lhe faça as vezes (art. 5º, inc. LXIX).
Já quase centenário, ele surgiu num ambiente em que o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/direito-administrativo">Direito Administrativo</a> brasileiro dizia respeito aos poderes das autoridades públicas: seu uso, abuso e controle repressivo. Muito embora não existisse o <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm">Decreto-Lei 200/1967</a>, a lógica estrutural do Direito Administrativo era pertinente aos agentes, órgãos, entidades e respectivo funcionamento da máquina administrativa. Preferencialmente de modo unilateral, por meio de decisões interna corporis. Estávamos no mundo do ato administrativo e seus atributos supremos (presunção de legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade). Daí a concepção de binária de certo/errado, geradora de decisões judiciais orientadas à supressão de atos ilegais e abusivos (mais daqueles do que destes, que possuem menor nitidez).
Todavia, se pensarmos bem, o Direito Administrativo brasileiro já não é mais disciplina jurídica cujas preocupações sejam apenas as relativas a órgãos e entidades do Estado, nem à proteção da autoridade e respectivos poderes de mando. Tampouco é estruturado em torno de manifestações unilaterais, despreocupadas da participação privada na formação da vontade estatal ou das consequências reais dos atos administrativos. Hoje, seus pontos de partida e de chegada são os direitos fundamentais estampados na Constituição. Aos Poderes Públicos cumpre respeitá-los e, sobretudo, dar-lhes concretude de modo proativo: trata-se de dever fundamental imputado a todas as autoridades públicas (ou quem lhes faça as vezes).
Talvez esteja na hora de repensarmos o mandado de segurança, a fim de estudá-lo não como forma repressiva e inibitória do exercício dos poderes de autoridades sobrenaturais e distantes. Quiçá pensá-lo como norma estrutural do Direito Público brasileiro, que se destina a conferir máxima eficácia aos direitos fundamentais, materiais e processuais, das pessoas físicas e jurídicas. Uma garantia a ter os direitos garantidos.
Na justa medida em que ao Estado cumpre o dever ativo de zelar pelos direitos fundamentais e, para específicos casos, a própria Constituição positiva um remédio chamado de mandado de segurança, estamos diante de técnica jurídica especialmente reforçada de proteção às posições das pessoas, naturais e morais, diante dos Poderes Públicos (ou de quem lhe faça as vezes).
Quem sabe a inversão desse raciocínio, migrando dos poderes de autoridade para os direitos fundamentais, preste-se a conferir outra leitura e aplicação do mandado de segurança, de modo mais amplo, ativo e eficaz.

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JOTA

Destinado a coibir atos de autoridade ou a dar eficácia a direitos fundamentais?

Repensando o mandado de segurança

O mandado de segurança nasceu dentre nós na Constituição de 1934, para proteger direito 'certo e incontestável'