Bárbara Mengardo

Tudo indica que os contribuintes devem sair vitoriosos na discussão sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em pauta no Supremo Tribunal Federal (STF). Com um possível resultado favorável às empresas, as atenções se voltam para a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão da Corte, o que influenciaria na restituição, pelas companhias, do imposto pago a mais.
A discussão tributária, que se arrasta no Supremo desde a década de 90, foi ao plenário do tribunal nessa quinta-feira (09/03). Até agora, o placar está em 5 votos a 3 pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Faltam os votos dos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello. Ambos já se manifestaram anteriormente sobre o litígio, mas em sentidos opostos. Gilmar Mendes votou a favor da União enquanto Celso de Mello deu ganho de causa às empresas.
Os ministros que votaram pela exclusão do ICMS na base do PIS/Cofins e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deram como certo o aumento da carga tributária caso o Supremo decida de forma favorável aos contribuintes. Nesse cenário, a PGFN propôs uma modulação que não permitiria que as empresas restituíssem a parcela do PIS e da Cofins calculada com base no ICMS.
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De acordo com a PGFN, uma decisão contrária à União pelo STF implicaria em perda de arrecadação anual na casa dos R$ 20 bilhões. Os contribuintes poderiam ainda buscar a restituição de R$ 100 bilhões, pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
A Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2017 também traz uma estimativa sobre o tema. Segundo o relatório “Riscos Fiscais” da norma, o impacto entre os anos de 2003 e 2014 seria de R$ 250,3 bilhões.
Faturamento
As discussões dessa quinta-feira foram acompanhadas por um plenário lotado. Grandes escritórios compareceram em peso, e, segundo a ministra Carmen Lúcia, entregaram “algumas dezenas” de memoriais. No Judiciário, mais de 10 mil processos estão com o andamento interrompido à espera da decisão do Supremo, que será proferida em repercussão geral.
O julgamento foi iniciado pelo voto da ministra Cármen Lúcia, que se posicionou de forma favorável aos contribuintes. O entendimento já era esperado, já que em 2006 a magistrada defendeu que o ICMS não compōe a base do PIS e da Cofins. O posicionamento se deu na análise do RE 240.785, que foi finalizado de forma favorável, em 2014, à uma empresa específica.
Cármen Lúcia utilizou como principal argumento o fato de o ICMS não ser uma receita própria, mas um valor repassado ao Estado. Por conta disso, não seria possível incluir o imposto no conceito de faturamento, que é a base de cálculo do PIS e da Cofins.
Votaram da mesma forma os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
Primeiro a divergir, o ministro Edson Fachin entendeu que o faturamento “engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços”, o que incluiria o ICMS.
Para o ministro, o sistema brasileiro possibilita o pagamento de tributos sobre outros tributos ou mesmo que um tributo entre na base de cálculo dele mesmo.
Os demais magistrados que votaram dessa forma – Dias Toffoli e Luis Roberto Barroso – deram como certa a possibilidade de aumento de carga tributária caso suas posições sejam perdedoras. Durante o julgamento, Barroso afirmou que uma decisão favorável às empresas poderia gerar um efeito “sistêmico e imprevisível”, já que seria utilizada como base em outras discussões sobre a incidência de tributo sobre tributo.
O julgamento foi encerrado sem que houvesse pedido de vista. Apesar de ministros terem pedido que o caso fosse encerrado nesta quinta-feira, Cármen Lúcia optou por terminar a sessão às 18 horas.
O processo volta à pauta na próxima quarta-feira (15/03)
Modulação
Advogados apostam que a modulação dos efeitos de uma possível decisão favorável às empresas deve ser tema discutido no dia 15.
Durante sua sustentação oral, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, propôs uma modulação “para frente”, até 1º de janeiro de 2018. Ou seja, para a decisão do Supremo só tenha efeitos a partir do ano que vem. O lapso temporal seria necessário para que o Congresso editasse novas leis elevando a alíquota do PIS e da Cofins ou de outros tributos.
“Se houver uma desoneração, ela não está prevista no orçamento”, afirmou o procurador.
A proposta, por óbvio, desagrada os advogados que defendem a Imcopa, que consta como parte no RE 574706.
“Em matéria tributária isso nunca ocorreu”, diz o advogado Fábio Martins de Andrade, do Andrade Advogados Associados.
Outra opção, ainda não apresentada pelos ministros, seria a concessão de efeitos "ex nunc" à decisão. Com isso, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins seria considerada inconstitucional a partir da decisão do STF.
Essa opção impossibilitaria que os contribuintes que não ajuizaram ações judiciais pedissem restituição pelo imposto pago a mais.
Histórico
O Supremo vem discutindo o imbróglio desde o final da década de 90. Os quase vinte anos foram suficientes para que milhares de empresas acionassem a Justiça, buscando o direito de não incluir o ICMS no cálculo do PIS e da Cofins, que incidem sobre o faturamento.
Em 2014, a Corte abriu o primeiro precedente sobre o assunto, no RE 240.785. Foram exatos 15 anos de julgamento até se chegar ao resultado de 7 x 2 pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
Na ocasião, cinco ministros que permanecem no tribunal se posicionaram sobre a discussão tributária. Quatro deles (Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello) de forma favorável aos contribuintes e o ministro Gilmar Mendes pela incidência do PIS/Cofins sobre o ICMS, imposto estadual.
O caso da Auto Americano ficou parado por sete anos depois que a União, antevendo uma derrota no STF, entrou, em 2007, com a Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 18 para discutir a inclusão do ICMS no cálculo do PIS/Cofins. Nessa ocasião, o julgamento da Auto Americano já contava com seis votos favoráveis à companhia, ou seja, maioria de votos. O ajuizamento da ADC fez com que o STF determinasse o sobrestamento de todos os casos que tratavam do assunto no país, inclusive o caso  da Auto Americano.
A ADC 18 foi assinada pelo então Advogado-Geral da União, Dias Toffolli - hoje, ministro do Supremo e que votou favoravelmente à tese que defendeu enquanto AGU. Até hoje, o voto do relator, ministro Celso de Mello, não foi liberado.
A Procuradoria-Geral da República defendia o julgamento conjunto da ADC 18 e do RE 574.706, o que não foi acatado pela ministra Cármen Lúcia. O voto da presidente do Supremo no RE 574.706 estava liberado há três anos enquanto do gabinete do ministro Celso de Mello não vinha qualquer previsão sobre a conclusão do voto na ADC 18.
Na sessão desta quinta-feira, Celso de Mello justificou e citou jurisprudência no sentido de que recursos extraordinários com repercussão geral teriam prevalência sobre açōes em controle concentrado. "Pois entendo que é justamente o contrário", alfinetou o ministro Marco Aurélio.
Choque de entendimento
Nestas quase duas décadas de discussão judicial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu sinalizações de que o ICMS deve compor o calculo das contribuições sociais. Desde 1993, o tribunal possui súmula nesse sentido. Naquele ano, foi editado o Enunciado 68 - "a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de calculo do PIS". No ano seguinte, foi editada a Súmula 94 - "a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial".
Depois do precedente de 2014 do Supremo, o STJ ensaiou rever sua jurisprudência. Em março de 2015, 1ª Turma do tribunal seguiu a orientação do Supremo ao excluir o imposto estadual da base das contribuições sociais para um atacadista do Rio Grande do Norte (Ag no REsp 593.627).
Mas a tese não foi adiante. Um ano e cinco meses depois, a 1ª Seção do STJ, em recurso repetitivo, reafirmou sua antiga posição no sentido da incidência do PIS/Cofins sobre o ICMS. Meses antes, o colegiado havia decidido no mesmo sentido em relação ao ISS. “O ICMS e o ISS fazem parte da receita bruta do contribuinte”, afirmou, nas ocasiões, o ministro Mauro Campbell, do STJ.
***
Veja abaixo uma linha do tempo elaborada pelo JOTA sobre a discussão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins:
Novembro de 1998 – O RE 240.785, que discute a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, é distribuído ao ministro Marco Aurélio, do STF;
Setembro de 1999 – Início do julgamento do RE 240.785. Após voto favorável à empresa por Marco Aurélio o caso é suspenso por pedido de vista do ministro Nelson Jobim;
Março de 2006 – Aposenta-se o ministro Nelson Jobim;
Março de 2006 – Por conta da alteração de composição, os ministros optam por renovar o julgamento do RE 240.785;
Agosto de 2006 – O julgamento é reiniciado. Com um placar de 6 a 1 a favor da empresa, pede vista o ministro Gilmar Mendes;
Outubro de 2007 – É protocolada no STF a ADC 18, na qual a União pede que seja declarada como constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins;
Dezembro de 2007 – É protocolado no STF o RE 574.706, que também discute a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins;
Janeiro de 2008 – Cálculos anexados à LDO estimam que a não inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins geraria perda anual de R$ 12 bilhões à União;
Abril de 2008 – É reconhecida a repercussão geral do RE 574.706;
Maio de 2008 – A União pede ao STF que a ADC 18 seja julgada antes do RE 240.785. O pedido é aceito pela maioria do plenário;
Maio de 2008 – O julgamento do RE 240.785 é adiado por conta da decisão proferida na ADC 18;
Agosto de 2008 – O julgamento do RE 240.785 é adiado por conta da decisão proferida na ADC 18;
Agosto de 2008 – É deferida liminar na ADC 18, suspendendo todos os casos que tratam da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins;
Fevereiro de 2009 – É prorrogada a liminar concedida na ADC 18;
Setembro de 2009 – É novamente prorrogada a liminar concedida na ADC 18;
Março de 2010 – É prorrogada a liminar concedida na ADC 18. Os ministros salientam que essa é a última vez que a medida será concedida;
Janeiro de 2013 – Cálculos anexados à LDO estimam que o impacto da não inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins seria de R$ 89,4 bilhões entre 2003 a 2008;
Outubro de 2014 – O julgamento do do RE 240.785 é finalizado. O placar final fica em 7 votos a 2 pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins;
Janeiro de 2015 – Cálculos anexados à LDO estimam que a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins geraria impacto de R$ 250,3 bilhões aos cofres públicos;
Junho de 2015 - O STJ define em recurso repetitivo que o ISS (de competência municipal) compōe o calculo do PIS/Cofins. REsp 1330737.
Março de 2015 – Transita em julgado o RE 240.785;
Agosto de 2016 – O STJ analisa, como recurso repetitivo, o REsp 1.144.469, e entende que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da Cofins;
Fevereiro de 2017 – O RE 574.706 é incluído na pauta do plenário do STF
9 de março de 2017 - É iniciado o julgamento do RE 574.706. Oito votos são proferidos - cinco a favor dos contribuintes e três a favor da União.

Cármen

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JOTA

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