A ministra Cármen Lúcia, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou a suspensão de algumas cláusulas do Convênio ICMS 52/2017, como a que incluía o ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) em sua própria base de cálculo. A Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.866 foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI).
O relator do caso é o ministro Alexandre de Moraes. Porém, no período de recesso, a presidente do tribunal é responsável pelas decisões com pedido de liminar, como é o caso. Na liminar, a ministra deixou claro que assim que o recesso terminar, haverá um novo exame da medida cautelar pelo relator ou pelo plenário do tribunal.
“Pela qualificada urgência e neste juízo provisório, próprio das medidas cautelares, defiro parcialmente a medida cautelar (art. 10 da Lei n. 9.868/1999), para suspender os efeitos das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do Convênio ICMS n. 52/2017, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, até novo exame a ser levado a efeito na forma definida pelo insigne Relator, o Ministro Alexandre de Moraes”, afirmou a ministra.
“De se realçar que esta decisão precária, própria das liminares e exarada em razão da comprovada urgência qualificada, não altera todos os efeitos próprios do Convênio ICMS n. 52/2017, inclusive no que se refere à sua vigência, se vier a ser reformada”, ressalvou.
Outra ação, com o mesmo pedido, também tramita do tribunal. Trata-se  da ADI 5.858, que foi apresentada pela Associação Brasileira de Supermercados (Abras). A decisão de Cármen Lúcia também vale para esse processo.
Dentre as reclamações da CNI estão a ofensa à competência reservada aos convênios, à exigência de lei complementar, à reserva de lei federal, ao princípio da não cumulatividade e à não bitributação.
O Convênio ICMS nº 52 foi aprovado em reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal. Ao Supremo, a CNI pede a inconstitucionalidade das cláusulas 3ª, 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª, 26ª e 27ª do convênio.
Segundo a entidade, a Constituição Federal prevê que o regime de substituição tributária, no âmbito do ICMS, deve ser tratado em lei complementar, e por isso não pode o convênio veicular as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária.
Neste ponto, a ministra Cármen Lúcia afirmou que cabe à lei complementar estabelecer diretrizes básicas para regulamentação geral do imposto que "a despeito de sua instituição reservada à competência estadual é de configuração nacional".
Em relação ao argumento da possível bitributação, a ministra afirmou que o modo de cobrança - que inclui o ICMS-ST em sua própria base de cálculo - poderia conduzir "a uma dupla incidência do ICMS na espécie", tanto no valor inicialmente adicionado à mercadoria utilizada como base para cálculo da Margem de Valor Agregado (MVA) quanto na própria aferição do ICMS incidente sobre a substituição tributária, "o que ensejaria prática de bitributação, vedada pela Constituição da República".

Posse da ministra Cármen Lúcia na presidência do STF

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JOTA

Cármen Lúcia entendeu que a liminar era urgente. Decisão pode ser revista pelo relator

STF suspende cláusulas do Convênio ICMS 52/2017

Cármen Lúcia entendeu que a liminar era urgente. Decisão pode ser revista pelo relator