A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal entendeu que não há matéria constitucional a ser analisada em repercussão geral na discussão sobre a inclusão no cálculo do ICMS dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), incidente sobre a conta de energia elétrica. 
Apesar de a maioria ter decidido não analisar o litígio, o ministro Marco Aurélio afirmou que vai insistir na tese da competência do Supremo para resolver a questão.
O litígio impacta as empresas que negociam energia elétrica no mercado livre e os Estados que calculam perdas bilionárias na arrecadação. A TUSD e a TUST integram o preço praticado nestes contratos.
[formulario_fulllist]
O prazo para o tema ser julgado no plenário virtual termina no dia 4 de agosto, mas oito ministros já votaram com o relator, ministro Edson Fachin, no sentido de que o processo não traz matéria constitucional para ser analisado pela Corte. Isso porque, segundo Fachin, os juízos de convicção foram formados com base em legislação infraconstitucional e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 
Apenas o ministro Marco Aurélio votou pela constitucionalidade da discussão sobre a inclusão dos valores pagos a título de TUST e TUSD. Ainda não se manifestaram os ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. 
Em seu voto no plenário virtual, Marco Aurélio afirmou que se prevalecer o entendimento de Fachin, ele irá submeter outro caso sobre a mesma matéria ao plenário virtual, como uma segunda chance para que a repercussão do tema seja reconhecida. 
“Desde logo assento que, ultrapassado esse incidente, vindo a prevalecer a óptica do Relator, promoverei a inserção de outro caso no Plenário Virtual, tendo em conta a importância maior da questão, considerado não interesse secundário do Estado, mas o primário, de toda a sociedade, no que envolve o próprio sistema tributário”, afirmou o ministro no voto. 
Segundo Marco Aurélio, ao negar que existe discussão constitucional no litígio sobre a inclusão de certas parcelas na base de cálculo do ICMS, a Corte corre o risco da “generalização”. O ministro ressaltou também que a matéria “tem assento primeiro” na Constituição Federal que define o ICMS. 
“A partir do momento em que se proclame, no Plenário Virtual, que controvérsia sobre a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de certas parcelas não encerra tema constitucional, surge a possibilidade de estender-se a óptica a inúmeras situações, sem distinção, caso a caso, como é própria ao Direito. Não fora isso, se o recurso não veicula questão constitucional, cabe simplesmente ao Relator negar-lhe seguimento”, diz trecho do voto.
“Mas, a todos os títulos, está-se diante de matéria que tem assento primeiro na Constituição Federal, no que esta define o ICMS, revelando competir aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”, completou Marco Aurélio.
No Superior Tribunal de Justiça, a matéria ainda é controvertida e tem gerado discussão a partir da mudança de entendimento da <a href="https://jota.info/tributario/icms-incide-sobre-tarifa-de-distribuicao-de-energia-21032017">1ª Turma</a>, em março. Na ocasião, a maioria dos ministros do colegiado reviu a jurisprudência do STJ sobre o assunto e decidiu que o ICMS incide sobre a Tusd. O voto vencedor foi do relator do caso, ministro Gurgel de Faria, para quem, apesar das recentes mudanças no sistema de regulamentação do setor elétrico brasileiro, não é possível permitir tratamento diferenciado entre consumidores do mesmo bem (cativos e livres). Os ministros Regina Helena Costa e Napoleão Nunes Maia Filho ficaram vencidos.
Um mês depois, em abril, a <a href="https://jota.info/tributario/icms-nao-incide-sobre-tusd-reforca-2a-turma-do-stj-21042017">2ª Turma</a> teve um entendimento divergente e reforçou a tese de que ICMS não incide sobre a Tusd. A decisão foi unânime.

Marco Aurélio

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Para maioria dos ministros, discussão não é constitucional; Marco Aurélio diverge

STF decide não julgar ICMS sobre TUSD e TUST

Para maioria dos ministros, discussão não é constitucional; Marco Aurélio diverge