O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a analisar nesta quinta-feira (13/10) se as empresas têm direito à restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária. O julgamento do RE 593849 começou favorável aos contribuintes com o voto do relator, ministro Edson Fachin. Mas a sessão foi suspensa com a sinalização do ministro Luís Roberto Barroso de que pode divergir. 
Fachin propôs a fixação da seguinte tese, como repercussão geral: "De acordo com o artigo 150, parágrafo 7 da Constituição Federal, há direito à restituição do ICMS pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretizar empiricamente. O que se dá nas hipóteses em que o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo". 
O regime de substituição tributária é adotada pelos Estados para facilitar a fiscalização. Por meio desse sistema, uma empresa antecipa o recolhimento do imposto para os demais da cadeia produtiva.
Os ministros analisam, em conjunto, a ADI 2675, ajuizada pelo governador de Pernambuco, e a ADI 2777, ajuizada pelo governador de São Paulo. Falta apenas o voto do ministro Roberto Barroso para a conclusão. Os julgamentos das ações diretas estão suspensas desde 2010 aguardando o julgamento do recurso extraordinário.
Segundo a votar no recurso extraordinário, Barroso afirmou que deve se alongar no voto. Ele avisou que, se a tese dele não for adotada pela maioria dos ministros, deve mudar o voto nas ADIs.
Excesso 
No final do julgamento, os ministros vão responder se é constitucional a devolução do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
O RE foi interposto pela Parati Petróleo Ltda contra o Estado de Minas Gerais. No caso, Fachin concedeu o pedido da Parati Petróleo em mandado de segurança preventivo e votou pela inconstitucionalidade de dispositivos da lei e decreto de Minas Gerais.
“Na qualidade de prejudicial declaro a inconstitucionalidade do art. 22 do parágrafo 10, da lei 6763/1975, e artigo 21 do decreto 43080/2002, MG, e fixo interpretação conforme nas expressões ‘não se presume o fato gerador presumido’  do parágrafo 11 do artigo 22 da lei estadual e ‘fato gerador presumido que não se realizou’ no artigo 22 do regulamento do ICMS, como entendidas em consonância à tese objetiva desse tema de repercussão geral”, determinou o relator.
Fachin ainda autorizou a empresa a lançar na sua escrita fiscal os créditos de ICMS recolhidos a maior nos últimos cinco anos. "O excesso deve ser restituído, não há autorização constitucional para cobrar mais", ressaltou o ministro.
Ao analisar o litígio, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais  entendeu ser devida a restituição ou complementação do imposto pago na hipótese de não realização do fato gerador.
A empresa alega que a garantia constitucional de restituição abrange as hipóteses em que o fato gerador não ocorrer, ou quando venha a ocorrer de forma diferente da presumida. O Estado de MG defende que a decisão recorrida estaria em sintonia com a jurisprudência do STF.
O caso volta à pauta na próxima quarta-feira (19/10) às 9h, em sessão extraordinária do Supremo. De acordo com a presidente do Supremo, ministra Cármen Lúcia, existem mil processos sobrestados aguardando a definição da controvérsia.
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JOTA

Fachin votou a favor da devolução pelos Estados, mas Barroso sinalizou que pode divergir

STF começa a analisar restituição do ICMS pago a mais na substituição tributária

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