É inconstitucional lei municipal que reduz a base de cálculo de Imposto sobre Serviços (ISS) e provoca, indiretamente, a diminuição da alíquota mínima, de 2%, prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O entendimento é da maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) que, nesta quinta-feira (29/9), deu um passo importante para acabar com a guerra fiscal do ISS, imposto recolhido aos municípios.
O STF julgou, pela primeira vez, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) apresentada pelo Governador do Distrito Federal contra os municípios Estância Hidromineral de Poá (SP) e Barueri (SP).
Era para ser um referendo da liminar concedida pelo ministro Edson Fachin, relator do caso. Mas a maioria do plenário, vencido o ministro Marco Aurélio, decidiu entrar no mérito da questão por questão de celeridade e economia processual.
Os ministros decidiram que o entendimento passar a valer a partir do dia 15 de dezembro de 2015, data em que foi concedida liminar requerida na ADPF. Com a modulação, a decisão não atinge os fatos ocorridos antes dessa data.
Relator do caso, o ministro Edson Fachin afirmou que é inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional.
Além disso, decidiu que é incompatível com a Constituição medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo artigo 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre o serviço prestado no município.
Exclusão do imposto sobre imposto
No caso, o Distrito Federal ajuizou ação para questionar norma que exclui da base de cálculo do ISS - ou seja, do preço do serviço prestado - os valores correspondentes ao recolhimento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), do PIS e Cofins, e também o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil.
A questão, sustentou o DF, é que  o município de Poá estabelece abatimentos na base cálculo do ISS que representariam, na verdade, uma redução do valor mínimo do imposto devido. A intenção da norma, alegou, foi burlar a determinação constitucional e manter a atratividade de empresas prestadoras de serviços, violando claramente o princípio federativo. 
O que aconteceu, ainda de acordo com o DF, foi que a alíquota do ISS – antes fixada entre 0,25 e 1% - seria de 2% e como aumento do ISS poderia espantar empresas instaladas em Poá, o prefeito criou nova forma de se calcular o imposto, excluindo da base de cálculo toda a despesa decorrente com outros impostos.
Do outro lado, a prefeitura municipal de Poá afirmou que a prestação de serviço de natureza tributável está sendo devidamente tributada em 2%. No entanto, afirmou que foi determinada a não inclusão dos tributos pertinentes a mesma ação tributável, deixando de incidir o imposto sobre o imposto.
Além disso, sustentou que o tributo foi estabelecido em conformidade com as diretrizes constitucionais e a Lei Complementar 116/2003, que dispõe sobre o ISS.
Jurisprudência STF
Na liminar concedida em dezembro, Fachin já havia afirmado que a jurisprudência do STF é firme no sentido de que lei municipal não pode definir base de cálculo de imposto, pois se trata de matéria reservada à lei complementar. Observou ainda que, no confronto entre a lei atacada e a Lei Complementar 116/2003, verifica-se a invasão de competência da União por parte do município de Poá, o que caracteriza vício formal de inconstitucionalidade.
A Procuradoria Geral da República manifestou-se pela concessão da liminar dada, por entender que a redução da base de cálculo provoca, indiretamente, a redução da alíquota do imposto, na medida que reduz a carga tributária incidente sobre a prestação do serviço.
O advogado Ricardo Almeida, representante da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras (Abrasf), que atua como amicus curiae no caso, afirmou que o julgamento "foi um salto para a pacificação federativa do ISS, que já estava bem andada com o artigo 88 do ADCT. Muito a frente do ICMS, que até hoje patina".
Relator da súmula vinculante sobre a guerra fiscal do ICMS, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a Corte deveria considerar a decisão proferida hoje como uma súmula vinculante.
Segundo ele, de 2004 a 2014, o ISS cresceu mais de 137%, tornando-se o imposto com maior crescimento real. Isso, explicou ele, sem aumento de carga tributária, na medida em que a contemporânea LC 116/2003 reduziu a alíquota de muitos municípios (especialmente serviços bancários), ao fixar o teto do imposto no percentual em 5% do preço do serviço.
ADCT
Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: (Incluído pela EC 37/2002)
I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; (Incluído pela EC 37/2002)
II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I. (Incluído pela EC 37/2002)

fachin

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JOTA

No contexto da guerra fiscal do ISS, decisão visa impedir violação à alíquota mínima fixada pela Constituição 

É inconstitucional lei municipal que reduz base de cálculo do ISS, decide STF

No contexto da guerra fiscal do ISS, decisão visa impedir violação à alíquota mínima fixada pela Constituição