Diogo Rosenthal Coutinho

Beatriz Kira

Já sabemos que a vida moderna depende de forma crescente da internet. Dezenas de programas e serviços incrivelmente poderosos e convenientes estão disponíveis online, facilitando tarefas e conectando pessoas. Ao mesmo tempo, mercados e plataformas digitais – cuja dinâmica econômica se dá por meio da rede – trouxeram consigo novos problemas, riscos e desafios, tal como ilustrado pelo recente escândalo envolvendo a consultoria política Cambridge Analytica e o Facebook.
Em resposta a esse novo cenário, governos, usuários, acadêmicos e representantes da sociedade civil em todo o mundo têm aumentado a pressão por medidas regulatórias para conter ou reduzir o poder de plataformas de internet, quase sempre controladas por grandes empresas de tecnologia. A defesa da concorrência (antitruste) tem sido apresentada, nesse cenário, como uma ferramenta adequada para disciplinar os mercados em que atuam tais empresas. Certas características dos modelos de negócios das plataformas digitais, no entanto, desafiam as análises convencionais no campo da defesa da concorrência, o que demanda que o antitruste se torne mais sofisticado em seus diagnósticos e na proposição de remédios eficazes.
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Uma das particularidades dos mercados digitais é o fato deles serem quase sempre mercados de dois (ou mais) lados, nos quais os chamados efeitos de rede (diretos e indiretos) têm importância crucial. Nesses mercados há dois tipos de clientes que precisam uns dos outros - cada lado valoriza mais o serviço quanto mais o outro lado o consumir também.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Mercados de dois lados desempenham papeis relevantes em muitas indústrias consideradas “tradicionais” – como, por exemplo, arranjos de pagamentos, veículos de imprensa e mídia em geral, corretagem imobiliária e shoppings centers – e têm desafiado a ação antitruste – seus conceitos jurídicos e econômicos – há vários anos. Isso porque muitas das análises e dos instrumentos e remédios derivados de modelos de negócios convencionais geralmente não se aplicam a mercados que atendem a grupos de clientes interdependentes. Nestes casos, preços e lucros estão associados a ambos os lados e cada um deles exerce algum tipo de constrangimento, pressão ou incentivo sobre o outro. Entre outras consequências importantes, isso tem implicações concretas e práticas em termos de definição de mercados relevantes e de avaliação de poder de mercado e seu exercício. Vale dizer: um mercado deve ser definido em relação ao outro, bem como devem ser levados em conta os efeitos e feedbacks entre ambos os mercados.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> As autoridades de concorrência de todo o mundo, inclusive no Brasil, já têm considerado tais particularidades e têm começado a desenvolver adaptações conceituais e analíticas na tomada de decisões.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Plataformas de internet, como Google e Facebook, no entanto, apresentam outras características que as distinguem de mercados de dois lados offline e que adicionam uma camada extra de complexidade para a análise antitruste. Uma delas é o fato de que, nessas plataformas, o modelo de negócios de pelo menos um lado é baseado em propaganda, o que depende da monetização da atenção dos usuários da outra ponta. Nesses casos, devido às novas tecnologias, as plataformas online podem oferecer tanto conteúdo altamente personalizado aos usuários, quanto um público altamente segmentado para os anunciantes, o que as diferencia de mídias tradicionais e de agências de notícias. Isso é possível devido à capacidade de coletar, armazenar e analisar dados sobre indivíduos em grande velocidade e escala, o que possibilita compreender melhor os hábitos, preferências e características pessoais dos consumidores. Isso por sua vez viabiliza a construção de perfis de clientes extremamente refinados e segmentados, tornando possível que a publicidade online seja ainda mais direcionada.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Outra característica dos mercados de dois ou mais lados associados à internet é a possibilidade de adoção de certos arranjos contratuais que podem, em tese, desencorajar a entrada de novos players. Tais arranjos podem expulsar ou inibir a entrada de competidores no mercado ao reduzir suas possibilidades de atuação, ou aumentar seus custos, a ponto de tornar sua atuação proibitiva.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) aponta ainda que em plataformas de dois lados – em especial na chamada “nova economia” –  pode haver uma “corrida pelo mercado” para que, em face das externalidades de rede existentes, certos agentes econômicos se beneficiem da vantagem de serem os primeiros a alcançar certas posições privilegiadas (“winner takes all”).<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> Essas posições privilegiadas podem ser alcançadas por meio de arranjos verticais discriminatórios cujo efeito, ainda que não imediato, poderá ser o de fechamento dos mercados envolvidos. Não surpreende, nessas considerações, que os aplicativos de internet que usualmente vencem a corrida sejam justamente aqueles que, dotados de poder de mercado e “deep pocket”, celebram acordos comerciais com provedoras de acesso à internet, por exemplo.
Por isso, as plataformas de internet não se encaixam perfeitamente nas abordagens antitruste tidas como canônicas ou “puras". Aplicar conceitos, testes e entendimentos jurisprudenciais típicos de mercados offline para lidar com empresas de internet é um desafio teórico e prático para a aplicação da lei por autoridades de defesa da concorrência tanto na análise de concentrações, quanto nos inúmeros casos de condutas que hoje emergem.
Nas empresas da chamada “economia digital” a inovação se dá de forma marcadamente mais dinâmica por conta de novas entradas por parte de empresas inovadoras e startups cuja criatividade desafia a todo tempo os instrumentos regulatórios disponíveis. Não seria, por isso, necessariamente o caso de criar novos instrumentos de análise concorrencial, mas sim de fazer com que sua aplicação se adapte a essas constantes mudanças, de modo que tecnologia e internet contribuam para que a defesa da concorrência como política pública se mantenha constantemente atualizada. Variáveis como o grau de transparência dos algoritmos, os níveis de compartilhamento de dados entre empresas, modelos comerciais integradores de mercados distintos e novas estratégicas de negócios (que podem, como dito, ser potencialmente mitigadoras da concorrência) devem passar a compor o checklist das autoridades antitruste.
É necessário considerar, entre outras coisas, os efeitos competitivos que dada intervenção regulatória produzirá nos múltiplos lados do mercado e o bem-estar de todos os grupos envolvidos. Isso não afasta, bom frisar, o uso de outras ferramentas, como, por exemplo, a regulação em um sentido mais estrito – cuja aplicação a tais plataformas também hoje se rediscute. Cresce, com isso, a necessidade de coordenação da defesa de concorrência e dos reguladores setoriais – telecomunicações, bancos, internet, por exemplo. Aumentam, ainda, a demanda e a expectativa de que o CADE, assim como outras autoridades brasileiras, sejam capazes de construir repertórios jurisprudenciais consistentes e coerentes com a nova realidade dos mercados digitais de múltiplos lados, com suas questões e riscos concorrenciais e regulatórios peculiares. Nesse esforço de capacitação, coordenação e coerência, é importante lembrar, por fim, que o bem-estar do consumidor não deve ser visto em termos estritamente econômicos, mas também à luz da proteção de direitos fundamentais e valores democráticos, como a privacidade, a diversidade de opiniões e visões de mundo e a proteção de dados.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Rochet e Tirole desenvolveram um modelo econômico de mercados de dois lados com foco em como os preços relativos cobrados em uma plataforma coordenavam a demanda. Jean-Charles Rochet e Jean Tirole, “Platform competition in two-sided markets”, Journal of the european economic association 1, no 4 (2003): 990–1029. Mais recentemente, Evans e Schmalensee definiram plataforma de dois lados como aquela que possui “(a) dois ou mais grupos de clientes; (b) que precisam um do outro de alguma forma; (c) mas quem não podem capturar o valor de sua dependência mútua por conta própria; e (d) confiam em um catalisador para facilitar as interações criadoras de valor entre eles”. David S. Evans e Richard Schmalensee, “The antitrust analysis of multi-sided platform businesses”, National Bureau of Economic Research, (2013).
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Florence Thépot. "Market Power in Online Search and Social-Networking: A Matter of Two-Sided Markets” In CLES Working Paper Series 4 (2012), p. 3.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Por exemplo, na recente análise do ato de concentração envolvendo o banco Itaú Unibanco e a XP Investimentos, o voto do relator do CADE Paulo Burnier da Silveira chamou atenção para as especificidades da análise concorrencial em mercados de dois lados, tanto no que diz respeito a plataformas online como em mercados tradicionais, ressaltando a centralidade de se considerar efeitos de rede “tanto na dimensão de controles de condutas quanto na de controle de estruturas, pelo fato de tais efeitos constituírem relevantes barreiras à entrada nos mercados de dois ou múltiplos lados”. Voto do relator na análise do AC nº 08700.004880/2017-64 (SEI nº 0454445), 14/03/2018, disponível em <a href="https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?dz2uweayicburzefhbt-n3bfpllu9u7akqah8mpb9yok_ioxupxka5bphhojbyaev4qkvpux0vhiqhg7ickhesxl-qk-fbzzhfxnvwv4ldbokdzjbvob_a2pypbfgdog">https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yOk_IoXUpXkA5bpHHOjByAEV4QkvPUX0vhIqhg7icKHEsXl-qk-FBzZhfxnVWv4LDboKDZjbvOb_A2pYpBfgdog</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Dennys Antonialli e Francisco Brito Cruz. Privacidade e Internet: desafios para a democracia brasileira. São Paulo: Fundação Fernando Henrique Cardoso (2017).
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Cf. OECD “Vertical Restraints for Online Sales – Policy Roundtables” (2013), p. 14.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Cf. OECD “Roundtable on Two-Sided Markets” (2009), p. 15.

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Vinhos novos em garrafas velhas

Os desafios do antitruste na internet