Tributário

STF

Caso sobre crédito presumido pode ter reviravolta com a saída de Marco Aurélio

RE chegou a somar 11 votos, 6×5 a favor dos contribuintes, mas foi interrompido. Relator Marco Aurélio se aposenta na segunda

Ministro Marco Aurélio Mello em sessão em 2018. Foto: Nelson Jr/ STF
Uma versão deste conteúdo foi distribuída antes, com exclusividade, aos nossos assinantes JOTA PRO

A aposentadoria do ministro Marco Aurélio pode reverter o placar de uma importante discussão tributária no Supremo Tribunal Federal (STF): a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. O caso, que segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tem impacto anual de R$ 3,3 bilhões, será reiniciado, com a possibilidade de que o sucessor de Marco Aurélio profira voto em outro sentido e altere o apertado placar favorável aos contribuintes.

Em abril, por seis votos a cinco, os ministros entenderam, no plenário virtual, que os créditos presumidos de ICMS não compõem a base das contribuições. Mesmo com os votos de todos os integrantes no plenário virtual, o ministro Gilmar Mendes destacou o caso, que terá de ser reiniciado presencialmente ou por videoconferência.

O decano havia votado a favor dos contribuintes, de forma que sua tese seria a vencedora se o julgamento tivesse sido finalizado. Na iminência de completar 75 anos e se aposentar compulsoriamente, o que ocorrerá nesta segunda-feira (12/7), Marco Aurélio pediu ao presidente Luiz Fux que os votos já dados por ele no plenário virtual não fossem desconsiderados. O ofício ainda não foi respondido.

O presidente da República, Jair Bolsonaro (sem partido), já confirmou a ministros que indicará o advogado-geral da União, André Mendonça, para a cadeira de Marco Aurélio. Em alguns dos casos que o decano deixar de herança ao sucessor, Mendonça deve se declarar impedido, já que atuou como AGU. Não será o caso do RE 835.818.

Ainda que representando a União, quem assina o recurso é a procuradora da Fazenda Nacional de Porto Alegre Deysi Cristina Da’rolt. E quem cuida da tramitação no STF é a Coordenação-Geral de Atuação Judicial Perante ao STF (CASTF) da PGFN.

Dessa forma, o processo ficaria com Mendonça, que, até o momento, defende a União. Mas se, no entendimento dele, for o caso de se dizer impedido, o RE seria novamente sorteado, desta vez entre os outros 10 ministros, para que o próximo condutor da tramitação seja definido.

O percurso do processo

Em março deste ano, já com maioria formada a favor dos contribuintes, o ministro Dias Toffoli pediu vista do caso — naquele momento, Gilmar Mendes já havia acompanhado a minoria. O julgamento voltou ao plenário virtual no dia 2 de abril com o voto de Toffoli contrário à maioria formada, optando pela inclusão dos créditos presumidos na base de cálculo das contribuições sociais.

No plenário virtual, os processos ficam em julgamento por uma semana. Neste caso, o ambiente de votação do RE 835.818 se encerraria no dia 12 de abril, às 23h59. Até o fechamento, os ministros podem alterar votos ou, como aconteceu, pedir vista ou destaque. Ainda que não seja comum, mesmo com todos os votos proferidos, Mendes optou por retirar o caso do plenário virtual.

Em junho, a empresa que consta como parte no caso concreto, a OVD Importadora e Distribuidora, chegou a pedir urgência no julgamento. Da mesma forma, como amicus curiae, a Fiesp fez um requerimento neste sentido. Marco Aurélio, no dia 21 de junho, respondeu: “conforme o disposto no artigo 13, inciso III, do Regimento Interno, é atribuição do Presidente do Tribunal a direção do Plenário, inclusive a organização dos trabalhos, cabendo ao Relator apenas pedir dia para julgamento – artigo 21, inciso X. Nada a deferir”.

A União, que é autora do recurso, sustenta que a base de cálculo do PIS e da Cofins é composta pela totalidade das receitas auferidas, o que inclui o crédito presumido de ICMS, uma vez que esse valor ingressa de forma definitiva no patrimônio líquido da empresa. Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o impacto anual da controvérsia é de R$ 3,3 bilhões.

Os contribuintes, do outro lado, alegam que os créditos presumidos de ICMS não configuram receita ou faturamento, mas sim renúncia fiscal, de modo que não cabe a tributação. O ministro Marco Aurélio votou de forma favorável aos contribuintes e pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

No voto, Marco Aurélio destacou que vinha votando pela impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. Cinco ministros acompanharam o decano: Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso. A matéria tem repercussão geral reconhecida sob o tema 843.

A divergência foi aberta pelo ministro Alexandre de Moraes. Para ele, as leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que dispõem sobre o PIS e a Cofins, foram expressas em indicar o que está excluído da base de cálculo das contribuições, não fazendo qualquer menção aos créditos presumidos de ICMS. Acompanharam Moraes os ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux.

Grandes fortunas

Não será só neste caso que o voto do decano pode ser desconsiderado por conta de sua aposentadoria. Dos temas tributários há, por exemplo, posição favorável à edição de lei para tributar grandes fortunas, na ADO 55.

Em 25 de junho, o decano votou para declarar a omissão do Congresso Nacional em criar o imposto. Ele afirmou que o tributo seria “capaz de promover a justiça social e moralização das fortunas”, mas não fixou prazo para o Congresso suprir a omissão. No mesmo dia, o ministro Gilmar Mendes destacou o tema. Só o relator votou.